To był piękny mecz i "zdecydowanie odnosi się to do usługi": relacja z podkomisji sejmowej

Obrady podkomisji nadzwyczajnej do rozpatrzenia projektu ustawy o zmianie ustawy o świadczeniu usług drogą elektronicznąCzy spam powinien być regulowany w przepisach o świadczeniu usług drogą elektroniczną (dziś to art. 10 i art. 24 ustawy), czy też kompleksowo powinien być regulowany w Prawie telekomunikacyjnym? Czy dodatkowe wyłączenie odpowiedzialności usługodawców za "dostęp" (a więc - jak chcą niektórzy - problem "linków" i wyszukiwania) powinien się pojawić? Jak się to ma do dziś obowiązującego wyłączenia z art. 14 ustawy? Ministerstwo zauważyło, że "linki" występują również w sieciach peer-2-peer (por. Dostęp a prawa autorskie - czym jest torrent). Jak się ma - wobec tego - wyłączenie odpowiedzialności dostawców treści do "klasycznych" zasad ochrony własności intelektualnej? Co z ochroną danych osobowych? Jaka jest relacja ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną do prawa bankowego? Te kwestie mają charakter fundamentalnego sporu o kształt społeczeństwa informacyjnego, dlatego powinno cieszyć, że Sejm poświęcił tym problemom już blisko godzinę, co poprzedzone było "długimi i głębokimi" konsultacjami społecznymi (chociaż - być może ze względu na sprawność pracy - nie wszyscy w nich mogli wziąć udział, a nawet nie wszyscy o nich wiedzieli).

O pracach nad nowelizacją pisałem wcześniej w tekstach: Rozpoczęło się pierwsze czytanie noweli ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, Nowelizujemy ustawę o świadczeniu usług drogą elektroniczną (kolejne podejście). Na posiedzeniu połączonych komisji sejmowych: Komisji Gospodarki i Komisji Infrastruktury, powołano nadzwyczajną podkomisję, której postawiono zadanie wypracowania stanowiska w sprawie tej nowelizacji w pierwszym czytaniu. Poseł Antoni Mężydło, stwierdził, że: "zdecydowaliśmy się na powołanie podkomisji, ponieważ projekt wydaje się być mało skonsultowany". Pierwsza część posiedzenia podkomisji nadzwyczajnej poświęcona była zatem sygnalizowanym w opiniach i stanowiskach "środowiska" kwestiom. Przewodniczący podkomisji, poseł Antonii Mężydło, usiłował znaleźć pole kompromisu między autorami przedłożenia rządowego, a podmiotami zgłaszającymi uwagi. Druga część posiedzenia poświęcona była już "procedowaniu" konkretnych przepisów nowelizujących.

Odnosząc się do uwag PIIT - MSWiA stwierdziło, że propozycje dotyczące zmian dotyczących przetwarzania danych osobowych wymaga zmian w ustawie o ochronie danych osobowych i należy je uwzględnić, jednak dopiero w kolejnych pracach nad ustawą. Tu warto przywołać argument, zgodnie z którym: bez względu na to z czyjej inicjatywy byłby prowadzony projekt, to bez udziału Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych takie prace nie mogłyby się toczyć. A przedstawiciela GIODO w pracach nad właśnie przeprowadzaną nowelizacją nie ma. Odnośnie problemu spamu - to powinno być - zdaniem MSWiA wprowadzone w ustawie Prawo telekomunikacyjne (to podobno również jest stanowisko ministerstwa infrastruktury). Na ten temat kilka uwag poniżej. MSWiA odnosząc się do propozycji PIIT w zakresie wyłączenia odpowiedzialności m.in. za linkowanie stwierdziło, że tego typu wyłączenie "umożliwiłby niezamierzone świadczenie usług peer-to-peer"... MSWiA uznało, że propozycje są "ciekawe", ale należy takie propozycje skonsultować wewnątrz rządu (m.in. z Ministerstwem Sprawiedliwości, albo z Ministerstwem Kultury i Dziedzictwa Narodowego). Propozycja MSWiA jest taka, by przy tej nowelizacji przeprowadzić zmiany, które naprawdę są potrzebne ze względu na dostosowanie polskiego prawa do prawa unijnego, a inne propozycje, w tym te, które zgłasza PIIT, były przedmiotem nowej dyskusji. Dyskusja taka mogła by być otwarta "nawet w listopadzie" (aby nie łapać za słowo - chodziło o "otworzenie dyskusji", nie przedstawienie gotowego projektu).

Pan Andrzej Rudlicki, Dyrektor Departamentu Prawnego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji stwierdził, że konsultacje związane z nowelizacją ustawy były "dość długo i dogłębnie prowadzone", a teraz zaczęło nam się spieszyć ze względu na przegląd wdrażania dyrektyw unijnych. Z tym - moim zdaniem - kłóciły się takie stwierdzenia, że nad dostarczoną przez środowisko redakcją intensywnie dyskutowano "od wczoraj", nawiązania do "nieformalnych konsultacji", a także sygnalizowane przez Związek Banków Polskich nieuwzględnienie środowiska bankowego w konsultacjach społecznych nad ustawą i zaskoczenie MSWiA zgłoszonym stanowiskiem ZBP (por. poniżej). W każdym razie taka jest rola przedstawiciela rządu, by w Sejmie bronić projektu przez rząd wniesionego.

Jak przebiegała ta obrona?


Przebieg posiedzenia Podkomisji nadzwyczajnej do rozpatrzenia projektu ustawy o zmianie ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (druk nr 889) w dniu 3 października 2008. Nagranie opublikowane zostało w serwisie Vimeo pod tytułem Zdecydowanie odnosi się to do usługi. Na obejrzenie nagrania należy przeznaczyć 55 minut. Czy jest to pierwsze w historii nagranie video z podkomisji sejmowej? Możecie sprawdzić archiwa w waszych telewizjach? Nawet jeśli ktoś kiedyś nagrał posiedzenie podkomisji sejmowej na video, to to nagranie wydaje się być pierwszym takim nagraniem opublikowanym w internecie. Wcześniej nagrywałem tylko audio (a tu relacja z innych podkomisji sejmowych, ale w poprzednich kadencjach: Dobre Media w podkomisji, Trwają prace nad nowelami prawa autorskiego: dozwolony użytek, IPRED i zbiorowy zarząd). No i aby nie było wątpliwości, że peer-2-peer jest legalnym sposobem komunikowania się: nagranie jest dostępne jako torrent: 20081003_sejm_podkomisja_sude.mp4.torrent

Odnośnie zgłaszanych przez środowisko postulatów warto przypomnieć, że w poprzednim materiale, w którym zajmowałem się tą nowelizacją (por. Rozpoczęło się pierwsze czytanie noweli ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną), cytowałem uwagi i propozycje zgłoszone przez Polską Izbę Informatyki i Telekomunikacji. Zacytowałem również stanowisko MSWiA, w którym ministerstwo odpowiadało na propozycje PIIT. Po przeczytaniu odpowiedzi z ministerstwa PIIT przesłała swoje krótkie stanowisko, w którym proponuje nieco zmodyfikowane wersje proponowanych przepisów, mających na celu wprowadzenie pewnych wyłączeń odpowiedzialności w zakresie wykorzystania linków i wyszukiwarek. PIIT przyjrzał się ustawie austriackiej, którą również w swojej odpowiedzi przywołało MSWiA. Zdaniem PIIT oparcie się na modelu austriackim przy konstrukcji wyłączenia odpowiedzialności usługodawców za działalność wyszukiwarek nie spowoduje "legalizacji działalności P2P" - czego obawia się MSWiA (jednak te obawy nie mają pisemnej postaci).

Moim zdaniem dziś nie wiemy ani czym są "wyszukiwarki", nie jest też wcale powiedziane, że usługi peer-2-peer są "nielegalne". Główny problem, który - jak się wydaje - pojawił się w dyskusji, ale w sposób niedopowiedziany, to przyjęcie (chociaż bez żadnego uzasadnienia, z którym mógłbym się zapoznać), że dziś "link" jest rozumiany po stronie rządowej (przypuszczam, że przez ostrożność i chęć nienarażenia się środowiskom "reprezentującym twórców") za udostępnianie chronionych przez prawo autorskie utworów. Bez głębszej dyskusji i analizy prawnej przeszliśmy zatem w tym procesie legislacyjnym do konstatacji, że osoba posługująca się linkiem już dziś może ponosić odpowiedzialność za potencjalne naruszanie prawa autorskiego (w tym sensie link traktuje się jako "umożliwienie dostępu", a niesprecyzowane "umożliwienie dostępu" rozumiane jest przez projektodawców za naruszenie prawa autorskiego - pewnie trzeba by doprecyzować, że chodzi o sytuacje, w których "dostęp" umożliwia się do chronionych przez prawo autorskie utworów, które w istocie umieszczone zostały w sieci przez osobę trzecią i - jak rozumiem - bez zgody uprawnionego). Uważam, że to dość kontrowersyjna teza, a problemom linków poświęciłem szereg tekstów w tym serwisie, w linkowanym już wyżej dziale linki). To wszystko oczywiście założenia prima facie, bo są to spostrzeżenia MSWiA w związku z propozycjami PIIT, które to spostrzeżenia krystalizowały się "od wczoraj". Tak czy inaczej - te propozycje zostały przeniesione "na później".

Zapytana o prace nad spamem przedstawicielka Urzędu Komunikacji Elektronicznej stwierdziła, że UKE nie ma inicjatywy legislacyjnej, a wypowiedzieć się powinno ministerstwo infrastruktury, które to ministerstwo jest gospodarzem przygotowywanej ustawy.

O problematyce antyspamowej pisałem wcześniej w szeregu tekstów: Nowy stary projekt nowelizacji Prawa telekomunikacyjnego, Spam w noweli w konsultacjach (2006 rok), Jeszcze o spamie i malware, Stanowisko UOKiK do założeń ustawy antyspamowej, PIIT negatywnie o założeniach ustawy o spamie i spyware, czy Spam to delikatna materia regulacji. Większość z tych tekstów dotyczy dyskusji sprzed dwóch lat, kiedy pojawiły się pierwsze projekty umieszczenia kwestii spamu w prawie telekomunikacyjnym. Od tego czasu pojawiły się też pierwsze wyroki sądowe, jak np. opisane w tekście Ciekawe orzeczenie - prawo autorskie, spam i prawo cytatu. W Gazecie Prawnej opublikowano kilka dni temu artykuł Łosik: projekt nowelizacji Prawa telekomunikacyjnego w listopadzie i tam pojawiła się informacja:

Prace nad tzw. częścią nieunijną projektu nowelizacji Prawa telekomunikacyjnego zakończą się w listopadzie br. - poinformował Jacek Łosik z resortu infrastruktury. Propozycje dotyczą m.in. zwalczania spamu.

Tomasz Grzegory, dyrektor departamentu prawnego Onet.pl, który reprezentuje PIIT w pracach legislacyjnych dotyczących zarówno świadczenia usług drogą elektroniczną, ale również bierze udział w pracach legislacyjnych ministerstwa infrastruktury nad projektem antyspamowym (czyli nowelizacją prawa telekomunikacyjnego), po pojawieniu się powyższej zacytowanej informacji zapytał p. Dariusza Dąbka, naczelnika wydziału usług telekomunikacyjnych w Ministerstwie Infrastruktury, czy to prawdziwa informacja, czy raczej jest to "kaczka dziennikarska". W odpowiedzi dowiedział się, że w tym przypadku jest "bliżej kaczki niż prawdy".

Gazeta Wyborcza opublikowała następnie tekst Rząd myśli, jak walczyć ze spamem i tam można było przeczytać wypowiedz p. Dąbka: "Wydaje się, że najbardziej realny jest przyszły rok, ale wolę nawet nie przewidywać kiedy".

Ta dyskusja wydaje się dla wielu dyskusją egzotyczną, ale tworzy się praktyka stosowania przepisów i obok sporów o prawo autorskie, pojawiają się również spory dotyczące aukcji internetowych. Dostawcy usług internetowych, które polegają na tworzeniu platform aukcyjnych, mają pewien problem, który opisywałem w szeregu tekstów opublikowanych w tym serwisie. By wymienić tylko kilka ostatnich: Tiffany v. eBay - za oceanem na razie wygrywa eBay (USA), eBay się odwoła od paryskiego wyroku (Francja), Roszczenie przeciwko serwisom aukcyjnym o zaniechanie naruszenia (Niemcy). Te wszystkie sprawy dotyczą kwestii odpowiedzialności za treści, których - w polskim systemie prawnym - dotyczą przepisy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, a konkretnie te, które wyłączają odpowiedzialność dostawców usług w określonych sytuacjach (no i wiążą się z instytucją "notice and takedown").

Na łamach Rzeczypospolitej swój głos pt. Czy warto zmieniać zasady odpowiedzialności za treści w Internecie opublikował p. Przemysław Walasek, aplikant adwokacki w kancelarii Wierzbowski Eversheds sp.k., współpracujący w charakterze doradcy z eBay w Polsce. Jego zdaniem istniejące w Polsce przepisy już dziś wyłączają odpowiedzialność dostawcy usług (art. 14 ustawy): "niezasadna byłaby gruntowna modyfikacja modelu odpowiedzialności host providera". Oczywiście chodzi o taką modyfikację, która miałaby doprowadzić do potencjalnej odpowiedzialności dostawcy usług (w tym sensie eBay stoi w jednym szeregu z innymi polskimi "twórcami stron", takimi jak Onet.pl Interia, Wirtualna Polska, którzy biorą udział w pracach nad nowelizacją ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną i proponują dalsze wyłączenia odpowiedzialności, a to w przypadku usług wyszukiwawczych, a to w przypadku linków, etc.). Przemysław Walasek napisał w swoim artykule:

Istotne zmiany modelu odpowiedzialności za treści przechowywane w Internecie, np. poprzez wprowadzenie obowiązku podejmowania działań o charakterze prewencyjnym, wypaczałyby istotę hostingu. Wpływ host providera na przechowywane treści, dokonującego selekcji pod kątem zgodności z prawem, byłby bowiem w takim wypadku niewątpliwy. Co równie istotne, ogólny obowiązek podejmowania działań zapobiegawczych zmieniłby zdecydowanie charakter usług hostingowych, powodując przede wszystkim istotne zwiększenie kosztów takiej działalności.

Widać, że środowisko internetowe, czyli głównie najwięksi gracze na tym rynku w Polsce, bacznie przyglądają się dyskusji na temat regulacji ich bezpośredniego otoczenia biznesowego. Odpierają "ataki" idące z kilku różnych stron (jak to widać w tekście przedstawiciela eBay) i starają się o pewność prawną związaną z ich działalnością w przyszłości. Pojawiają się pierwsze wyroki dotyczące potencjalnej odpowiedzialności za aukcje internetowe, próby narzucenia odpowiedzialności za działania użytkowników (czy to komentatorów, czy też np. wystawiających produkty na sprzedaż w platformach aukcyjnych). Nie można się dziwić, że niektórzy chcieliby wręcz "przeregulować" ustawę, wprowadzając wyłączenia odpowiedzialności za linki i wyszukiwanie, chociaż w Polsce nie ma żadnego istotnego wyroku (albo ja po prostu go nie znam), który wyjaśniałby nam wszystkim, jak rozumiany jest art. 14 ustawy w aktualnym brzmieniu, a nadto nie ma zgody w środowisku komentującym prawne aspekty działania Sieci co do tego, czym jest "link", czym jest usługa "wyszukiwania", itp. Jest za to wyrok na temat linków (por. wyrok z dnia 20 lipca 2004 r. Sądu Apelacyjnego w Krakowie, IAca 564/04, który dotyczył głównie ochrony dóbr osobistych).

To jednak nie koniec problemów. Pani Elżbieta Oleszczuk ze Związku Banków Polskich zasygnalizowała, że ZBP nie dostał projektu nowelizacji do konsultacji społecznych, a nowela dotyka sektora bankowego. Ustawa o elektronicznych instrumentach płatniczych. Banki chcą by prawo polskie było dostosowane do prawa europejskiego, banki mają jednak dużą infrastrukturę teleinformatyczną, więc w sytuacji, gdy z ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną ma zniknąć "wyłączenie" dotyczące banków (przedłożenie rządowe zakłada uchylenie dwóch wyłączeń przewidzianych dziś w art. 3 punkt 4 i 5 ustawy; dziś przepisów ustawy nie stosuje się do przeprowadzania rozliczeń i rozrachunków międzybankowych za pomocą elektronicznych nośników informacji, a także do wydawania i wykorzystywania kart płatniczych oraz pieniądza elektronicznego w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe), to skoro wcześniej bankom nie pozwolono się wypowiedzieć, to banki proszą o przynajmniej sześciomiesięczne vacatio legis, by w tym okresie mogły dokonać przeglądu swojego sposobu działania i móc się dostosować do nowej sytuacji prawnej. Banki też delikatnie sugerują: skoro w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną uchyla się pewne "wyłączenie" w stosunku do banków, to "należy uzasadnić jaka jest relacja obowiązującego prawa (w szczególności lex specialis dla banków) w stosunku do nowelizowanej ustawy oraz należy uwzględnić przyszłe zapowiedziane regulacje lub pozostawić istniejące wyłączenia". Te "przyszłe regulacje", to prace, które pojawią się w Polsce - tak jak pojawiły się w innych krajach - które będą polegały na wdrożeniu do prawa krajowego dyrektywy w sprawie usług płatniczych (2007/64/WE; por. Ujednolicenie rynku płatności w UE i prace nad the Payment Services Directive). Zresztą zacytujmy przedłożone komisji stanowisko Związku Banków Polskich:

W związku z pracami nad ustawą o zmianie ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (druk sejmowy nr 889), przekazuję wątpliwości sektora bankowego związane z proponowanymi zapisami w tej ustawie.

Projekt nowelizacji ustawy przewiduje uchylenie wyłączeń w art. 3. punkt 3 i 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. Nr 144, poz.1204 z późniejszymi zmianami) [w rzeczywistości w tym stanowisku jest pomyłka, a Związkowi Banków Polskich chodziło o punkty 4 i 5, gdyż wedle projektu rządowego "uchyla się pkt 4 i 5" - dopisek mój, VaGla].

Wyłączone czynności wskazane w dotychczas obowiązującej ustawie obejmują działania, które są regulowane m. in. aktami prawnymi:
- ustawa Prawo bankowe (Dz.U. z 2002 r. Nr 72. poz. 665, z późniejszymi zmianami),
- ustawa o elektronicznych instrumentach płatniczych (Dz.U. Nr 169, poz. 1385, z późniejszymi zmianami).

Uchylenie przywołanego wyłączenia, jak rozumiem, jest wynikiem dbania o czystość legislacyjną i uznania, że świadczenie usług bankowych drogą elektroniczną nie jest objęte postanowieniami ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną ponieważ w kontekście dyrektyw i polskiego ustawodawstwa zagadnienia te są uregulowane innymi ustawami.

W tym kontekście należy zauważyć, że w świetle punktu 27 preambuły do dyrektywy 2000/31/WE, na którą powołują się autorzy projektowanych zmian, na obszar sprzedaży usług finansowych on-line należy realizować postanowienia niniejszej dyrektywy łącznie z postanowieniami dyrektywy 2002/65/WE dotyczącą sprzedaży usług finansowych na odległość. To powoduje, że w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną należy pozostawić wyłączenia, czyli art. 3 pkt. 3 i 5, albo w uzasadnieniu usunięcia z ustawy tych przepisów dokładnie wyjaśnić podstawę tego usunięcia.

Jednocześnie należy zauważyć, że w krajach członkowskich Unii Europejskiej trwają prace nad wdrożeniem do prawa krajowego dyrektywy w sprawie usług płatniczych (2007/64/EC), obejmującej swym działaniem elektroniczne usługi finansowe. Dyrektywa ta mając na celu głównie ochronę konsumenta, reguluje cały obszar elektronicznych usług finansowych, w tym funkcjonowanie elektronicznych instrumentów płatniczych i zasady dokonywania rozliczeń. Harmonizacja prawa krajowego z dyrektywą będzie wymagała wprowadzenia zmian do dotychczas obowiązujących regulacji krajowych, w tym regulujących przedmiotowy zakres ustawy Prawo bankowe i ustawy o elektronicznych instrumentach płatniczych.

Uchylając przywołane powyżej wyłączenia należy więc uzasadnić jaka jest relacja obowiązującego prawa (w szczególności lex specialis dla banków) w stosunku do nowelizowanej ustawy oraz należy uwzględnić przyszłe zapowiedziane regulacje lub pozostawić istniejące wyłączenia.

Równocześnie pragnę nadmienić, że powyższy projekt zmiany ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, mimo, że w części dotyczy podstawowych czynności bankowych, nie został skierowany do opiniowania do środowiska bankowego w czasie przeprowadzanych konsultacji społecznych.

Czy proponowane w przedłożeniu rządowym przepisy pociągną jakieś zmiany w sektorze bankowym? Jak strona rządowa mogłaby się odnieść do stanowiska sygnalizowanego przez Związek Banków Polskich? Pan Andrzej Rudlicki z MSWiA odpowiedział na pytania przewodniczącego podkomisji, które dotyczyły tych właśnie spraw: "Szanowny Panie Przewodniczący, zawiodę Pańskie oczekiwania, ponieważ znalazłem się w sytuacji super niekomfortowej: ja nie dysponuję tymi uwagami. W związku z tym, cokolwiek o nich wiem od tylu minut, od ilu minut pani je przedstawia...". Uwagi Związku Banków Polskich trafiły do komisji dzień przed relacjonowanym posiedzeniem. Widzicie Państwo, że robi się coraz bardziej interesująco.

Przy okazji warto tu zasygnalizować technikę procedowania: skoro teraz nie ma jeszcze stanowiska w jakiejś sprawie, to uwagi - być może - zostaną uwzględnione w drugim czytaniu.

Nie można zapominać również o innych wyrokach, w których polski wymiar sprawiedliwości usiłuje radzić sobie jakoś ze zgłaszanymi przez niektórych problemami. Przypomnę jedynie: Historia oceni rok po wycieku "Precious" i wyrok za pobranie "niedokończonego teledysku", a również za umieszczenie w dyskusji na forum internetowym linku do opublikowanego na stronach producenta videoklipu (uważam, że gdyby 24 letni wówczas Michał z Kilec nie poddał się dobrowolnie karze, można by było wykazać, że w tym konkretnym stanie faktycznym nie doszło do naruszenia jakiejkolwiek normy karnej; warto przy tym pamiętać, że wówczas skazany nie był pierwszym, który opublikował link, a wcześniej takie linki pojawiły się w "dużych portalach", takich jak np. Onet.pl - por. komentarz Krótka historia Precious w obrazkach), trzeba przypomnieć sprawę Gazety Bytowskiej i ewentualną odpowiedzialność "redaktora naczelnego" za "materiał prasowy" (por. ostatnio W sprawie Leszka Szymczaka wniosek o wyłączenie prokuratora ze sprawy - chociaż sprawą zajmował się już sąd drugiej instancji, to jednak nie odniósł się do argumentów obrony, że w tym przypadku mają zastosowanie przepisy art. 14 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną; być może tym właśnie zajmie się sąd pierwszej instancji, do którego sprawa wróciła po wyroku w apelacji, a być może sąd znajdzie sposób, by nie nawiązać w swoim wyroku do tej, trudnej przecież sfery stosowania prawa). Omawiana tu problematyka wyraźnie jest widoczna w kontrowersjach związanych z działalnością Google (por. Ruszył news.google.pl - czekamy teraz na reakcję polskich wydawców prasy)...

W tytule tej notatki pozwoliłem sobie wykorzystać odpowiedź, jakiej udzielił Dyrektor Departamentu Prawnego MSWiA na pytanie posła Wojciecha Saługi, który wyraził następującą wątpliwość: czy wszystkie te przymiotniki, które znalazły się w definicji pojęcia "świadczenie usługi drogą elektroniczną", a więc "przesyłanej i otrzymywanej", etc., czy te przymiotniki dotyczą "usługi", czy też te przymiotniki odnoszą się do "danych"? Dyrektor Departamentu Prawnego MSWiA odpowiedział: "zdecydowanie odnosi się to do usługi".

Przypomnijmy zatem, jak brzmi propozycja definicji, która znalazła się w przedłożeniu rządowym:

świadczenie usługi drogą elektroniczną – wykonanie usługi świadczonej bez jednoczesnej obecności stron (na odległość), poprzez przekaz danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłanej i otrzymywanej za pomocą urządzeń do elektronicznego przetwarzania, włącznie z kompresją cyfrową, i przechowywania danych, która jest w całości nadawana, odbierana lub transmitowana za pomocą sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm.

Odpowiedź MSWiA oznacza, że usługa może być "przesyłana i otrzymywana"... Czy będzie to miało konsekwencje? Czy wzbudzi kontrowersje w przyszłości?

Przedmiotem wątpliwości były również uwagi zgłaszane przez Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan, które zacytuję poniżej w całości (bo nigdzie, naprawdę nigdzie nie są dostępne: na stronie komisji sejmowych nie ma dla nich miejsca, strona Lewiatana jest modernizowana, więc nawet tych uwag nie ma co tam szukać):

Stanowiska Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan w sprawie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną

Polska Konfederacja Pracodawców Prywatnych Lewiatan (PKPP Lewiatan) pozytywnie ocenie zmianę treści art. 3 pkt 3 projektu, który wyłącza stosowanie ustawy do świadczenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego usług telekomunikacyjnych. Jednocześnie projekt wprowadza szerszy zakres wyłączenia odpowiedzialności przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, w ramach wyjątku — wprowadzając stosowanie ustawy na wszystkie przepisy regulujące wyłączenie odpowiedzialności - art. 12-15 ustawy. Oznacza to, że w projektowanym brzmieniu, nie stosuje się ustawy do przedsiębiorcy telekomunikacyjnego świadczącego usługi telekomunikacyjne, za wyjątkiem przepisów wyłączających odpowiedzialność.

W projekcie zmieniono treść art. 12 ust. 1 wprowadzające pojęcie "usługodawcy, który świadczy usługi drogą elektroniczną obejmujące transmisję w sieci telekomunikacyjnej danych przekazywanych przez odbiorcę usługi lub zapewnienie dostępu do sieci telekomunikacyjnej", z tym że w ustawie Prawo telekomunikacyjne nie występuje pojęcie "dostępu do sieci telekomunikacyjnej", a jedynie: "dostęp do lokalnej pętli abonenckiej" (daf1nic w pkt 5 w art 2) oraz "dostęp telekomunikacyjny" (definicja pkt 6 w art. 2), a chyba nie o takie "dostępy" chodzi projektodawcom. Ponadto Prawo telekomunikacyjne rozróżnia pojęcie "dostawcy usług" i "operatora". Projektowana zmiana nie uwzględnia tego rozróżnienia. Dla zgodności zapisów projektu z Pt, po słowie "lub" postulowana byłaby zmiana na "przedsiębiorca telekomunikacyjny zapewniający dostęp do sieci telekomunikacyjnej".

Wprowadzona w tak szerokim zakresie zmiana ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną jest argumentem za usunięciem z projektu zmian ustawy Prawo telekomunikacyjne przepisów dotyczących spamu. Projekt Prawa telekomunikacyjnego "przenosi" część przepisów ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną do Prawa telekomunikacyjnego, co należy ocenić negatywnie — ze względu na kompleksową regulację kwestii spamu w ustawie o świadczeniu usług droga elektroniczną. Zakres regulacji tej ustawy zostanie rozszerzony niniejszym projektem, min. poprzez utworzenie punktów kontaktowych, co uczyni niecelowym ponowną zmianę tej ustawy w tak szerokim zakresie, jakim jest regulacja całości kwestii wiązanych z przesyłaniem informacji niezamówionych, jak również tworzeniem punktu kontaktowego dotyczącego walki ze spamem.

Należy także zauważyć, iż w obowiązującej ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną w art 2 w pkt 3 następuje odesłanie do ustawy z dnia 21 lipca 2000r. — Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 73, poz. 852 z zm.), które już nie obowiązuje; zaś w obowiązującym Prawie telekomunikacyjnym jest mowa o "telekomunikacyjnym urządzeniu końcowym" — definicja w pkt 43 lub o "urządzeniu telekomunikacyjnym" — definicja w pkt 46, zatem należy uporządkować również aparat pojęciowy w tej jednostce redakcyjnej.

Należy również zwrócić uwagę na fakt, że w przygotowywanej w Ministerstwie Infrastruktury nowelizacji ustawy Prawo telekomunikacyjne, zmianie ulegnie definicja „usługi telekomunikacyjnej”; zabieg ten ma na celu objęcie regulacjami telekomunikacyjnymi tych aspektów poczty elektronicznej, które polegają na przekazywaniu sygnałów w sieci telekomunikacyjnej; efekt osiągnięto poprzez usunięcie w definiensis wyrażenia, iż "usługi tej nie stanowi usługa poczty elektronicznej", co jest zgodne z przepisami UE oraz pozwoli na wyeliminowanie wątpliwości, co do rozumienia pojęcia "poczty elektronicznej".

Im dalej w las, tym więcej drzew...

Podsumowując: problemy związane z obszarem, którego dotyczy ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną są poważne, a w Sejmie znajduje się nowela, która ma podstawowe znaczenie dla "cywilizacyjnego", "globalnego" sporu o kształt społeczeństwa informacyjnego. Tym bardziej smuci to, że prace legislacyjne związane z rządowym przedłożeniem dokładnie wpisują się w dotychczasową praktykę procedowania nad ustawami w polskim Sejmie (por. Nagrywam obrady komisji sejmowej. Czy ktoś może uznać, że działam bezprawnie? oraz Sejm: posiedzenie będzie, albo nie.; na stosownej stronie Sejmu wciąż można przeczytać: "Brak tekstu w postaci elektronicznej", chociaż z uwagi na rzetelność relacji muszę odesłać też do strony, na której znajduje się stosowny "druk 889", a także do strony Podkomisja nadzwyczajna do rozpatrzenia projektu ustawy o zmianie ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (druk nr 889), chociaż ta ostatnia nie jest podlinkowana na stronie Sejmu, która poświęcona jest projektowi - z wzajemnością zresztą). Dlatego też uważam, że tak ważna jest relacja z prac Sejmu, która to relacja może być dla wielu "niewygodna", czy "łamiąca dotychczasowe zasady prac legislacyjnych". Zresztą będzie można porównać umieszczone w tej notatce dywagacje ze "stenogramem" i innymi materiałami, które - być może - udostępnią publiczności sejmowe komisje.

No, ale mamy przynajmniej Strategię rozwoju społeczeństwa informacyjnego w Polsce do roku 2013...

PS
Aby nie było wątpliwości napiszę to: na posiedzeniu podkomisji nie wprowadzono żadnych zmian do przedłożenia rządowego. Pan Dyrektor Departamentu Prawnego MSWiA rzeczywiście jest mistrzem. Prześledźmy to jeszcze raz: "nie wyobrażam sobie, byśmy nad tymi propozycjami pracowali bez obecności czy stanowiska GIODO", "w tym obszarze jest jeszcze przynajmniej dwóch członków Rady Ministrów, którzy powinni się wypowiedzieć", "obawiam się, że nie uzyskalibyśmy pozytywnej opinii Urzędu Komitetu Integracji Europejskiej", "skoro widzę, że nie proponuje pan alternatywnego brzmienia, to proponuję byśmy pozostali przy naszym", "te zmiany pewnie idą w dobrym kierunku i jeśli listopad jest natychmiast, no to powiem, że natychmiast podyskutuję na ten temat", "uznajmy, że obie nasze propozycje nie są doskonałe, a przyzna pan, iż słowniczek nie jest największym grzechem legislacyjnym, jaki może się nam przytrafić", "To powinno być regulowane w Prawie telekomunikacyjnym", no i ostatecznie "zdecydowanie odnosi się to do usługi"... Podziwiam. Byłoby super, gdyby polska reprezentacja piłkarska miała takiego bramkarza. Już w przyszłym tygodniu będzie drugie czytanie ustawy. Połączone komisje mają przedstawić Sejmowi sprawozdanie do 7 października.

PPS
Jeśli prawdą jest to, co powiedziała mi przedstawicielka sekretariatu komisji, że nie spotkała się jeszcze z tym, by ktoś filmował na podkomisji, to - być może - dołączony do tej notatki film jest pierwszym tego typu materiałem ever... Czy tak jest w rzeczywistości? Mam nadzieję, że z czasem będzie ich więcej, a i sam Sejm zobowiąże się (np. w Regulaminie) do tego, by (archiwalne) nagrania audio i video oraz transmisje obrad na żywo (wszystkich obrad, również podkomisji) publikować w Sieci (nie zapominając o materiałach, bez których transmisji nie można by zrozumieć) - najlepiej, by Sejm do tego wykorzystał sieć peer-to-peer.

Opcje przeglądania komentarzy

Wybierz sposób przeglądania komentarzy oraz kliknij "Zachowaj ustawienia", by aktywować zmiany.

No to pięknie :) żeby nie było potem tak:

Podsłuchiwał posłów a nagrania umieszczał w Internecie.

Dziś w godzinach porannych znany prawnik Piotr W. został zatrzymany przez funkcjonariuszy ABW (...) nagrania umieszczał na stronie zawierającej także tysiące pirackich filmów, płyt i terabajty kradzionego oprogramowania (The Pirate Bay). (...) Czegoś takiego jeszcze nie było - powiedziała nam przedstawicielka sekretariatu.

historia spamu w podkomisji

A propos zmian w ustawodawstwie antyspamowym w podkomisji sejmowej, przypomniała mi się historia bardzo niefortunnych zapisów, które znalazły się w ustawie o nieuczciwych praktykach rynkowych i które właśnie zostały wprowadzone na etapie prac podkomisji sejmowej i chyba przeszły bez jakiegokolwiek “echa”. A w mojej ocenie zmiany te spowodowały, że jakakolwiek próba wystąpienia przez konsumentów na drogę sądową na podstawie przepisów o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, może powodować liczne problemy dowodowe.

Trudność w egzekwowaniu ochrony może stanowić już sama treść art. 9 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom handlowym. Zgodnie z tym przepisem nieuczciwą praktyką rynkową w każdych okolicznościach jest agresywna praktyka rynkowa polegająca na uciążliwym i niewywołanym działaniem lub zaniechaniem konsumenta nakłanianiu go do nabywania produktów przez telefon, faks, pocztę elektroniczną lub inne środki porozumienia się na odległość, z wyjątkiem przypadków egzekwowania zobowiązań umownych, w zakresie dozwolonym w obowiązujących przepisach. Implementując definicję agresywnej praktyki handlowej z załącznika I pkt 26 dyrektywy 2005/29/WE, polski ustawodawca wprowadził dodatkowy warunek, zgodnie z którym dana praktyka aby mogła zostać uznana za agresywną nie może być ani wynikiem działania ani też zaniechania ze strony konsumentów. Konstrukcja taka nie znajduje uzasadnienia w przepisach wspólnotowych, trudno również odnaleźć ratio legis tego przepisu w uzasadnieniu projektu ustawy, bowiem przesłanka “zaniechania ze strony konsumentów” została właśnie wprowadzona do przepisu na etapie prac podkomisji sejmowej bez dodatkowego uzasadnienia.

Dla mnie taka konstrukcja prawna wydawałaby się może uzasadniona w przypadku przyjęcia w ustawodawstwie krajowym systemu ochrony opartego na modelu opt-out, w którym wymaga się od konsumenta podjęcia czynności w celu wyłączenia dorozumianej zgody na otrzymywanie informacji handlowej drogą elektroniczną, jednak nie będzie uzasadnione w przypadku przepisów opartych na modelu opt-in. W mojej ocenie przedmiotowy przepis stanowi przykład błędnej implementacji prawa wspólnotowego.

Dyrektywa 2005/29/WE stanowi instrument oparty na zasadzie maksymalnej harmonizacji, która w tym przypadku miała służyć zniwelowaniu różnic w poziomie ochrony gwarantowanym w poszczególnych państwach członkowskich, poprzez ustanowienie na poziomie Wspólnoty jednolitych zasad zapewniających wysoki poziom ochrony praw konsumentów, wyjaśnienie na poziomie ustawodawstwa wspólnotowego pewnych pojęć prawnych, w zakresie w jakim jest to niezbędne dla funkcjonowanie rynku wewnętrznego oraz dla spełnienia warunku pewności prawa. Co również istotne, zgodnie z pkt. 17 preambuły, katalog agresywnych praktyk handlowych zdefiniowanych w załączniku I dyrektywy 2005/29/WE może być zmodyfikowany wyłącznie w ramach przeglądu dyrektywy.

Ponadto, pomimo iż dyrektywa zgodnie z art. 3 ust. 5 dopuszcza przez okres sześciu lat od upływu terminu implementacji, stosowanie przepisów krajowych bardziej restrykcyjnych i opartych na klauzuli minimalnej harmonizacji, to jednak niedopuszczalne wydaje się modyfikowanie zdefiniowanych w dyrektywie pojęć prawnych na niekorzyść konsumentów. A to przecież zrobiono w polskiej ustawie.

Dlatego, z uwagi na to, że przepis pkt. 26 załącznika I dyrektywy spełnia warunek określoności, precyzyjności oraz bezwarunkowości, jak również z uwagi na to, że termin implementacji dyrektywy do krajowych porządków prawnych minął 12 czerwca 2007 r., zgodnie z zasadą skutku bezpośredniego dyrektyw, ewentualne powołanie się w postępowaniu sądowym bezpośrednio na przepisy dyrektywy z pominięciem przepisów polskiej ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym...

Tak mi się skojarzyło.... może troszkę off-topic ;)

J.U.S.T. Journeying Unit Skilled in Troubleshooting

Konsument w rozumieniu 2005/29/WE

Rozumiem, że mowa o indywidualnym powództwie na podstawie art. 12 ust. 1 ustawy? Moim zdaniem problem pojawi się wcześniej - mianowicie powód będzie miał problem z wykazaniem, że jest konsumentem. O ile dyrektywa definiując konsumenta używa określenia "działający" (acting), to polska ustawa odsyła do definicji kodeksowej, gdzie mowa jest o czynności prawnej.

Przecież status konsumenta nie jest immanentną cechą człowieka - mogę być konsumentem kupując w Merlinie książkę Lema, albo nim nie być, jeżeli jako, dajmy na to, adwokat kupuję komentarz Konarskiego do u.ś.u.d.e., bo potrzebuję go w pracy... Ile osób dostających spam dokonuje czynności prawnej z przedsiębiorcą stosującym tego rodzaju agresywną praktykę rynkową? A dopóki nie dokonają czynności prawnej, nie są konsumentami (w rozumieniu polskiej ustawy). A zatem nie mają legitymacji czynnej i zostaje im ściganie spamera za pośrednictwem RPO, rzecznika konsumentów albo organizacji pozarządowej...

A co do zaniechania - może ktoś w podkomisji zasugerował, że jeśli ktoś dostaje newsletter ze sklepu internetowego, to może kliknąć w link spod znaku "nie wysyłajcie mi tego więcej"? Znowu przydałby się stenogram...

Przydałby się chyba tryb domagania się udostępnianienia

VaGla's picture

Konstytucja, w przypadku Sejmu i Senatu, wprowadza zasadę, że tryb udostępnianie informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne (czyli informacji publicznej) w odniesieniu do Sejmu i Senatu określają ich regulaminy. Wydaje się, że dziś te regulaminy nie przewidują jakiejś skutecznej drogi uzyskania stenogramu podkomisji...

A co do zaniechania - może ktoś w podkomisji zasugerował, że jeśli ktoś dostaje newsletter ze sklepu internetowego, to może kliknąć w link spod znaku "nie wysyłajcie mi tego więcej"? Znowu przydałby się stenogram...

Zastanawiam się w jakim trybie można by dziś próbować uzyskać ten stenogram, o którym w cytacie mowa.
--
[VaGla] Vigilant Android Generated for Logical Assassination

Stenogramy z podkomisji

Art. 166

1. Z przebiegu każdego posiedzenia komisji sporządza się protokół oraz biuletyn.
2. Protokół obejmuje szczegółowy zapis przebiegu posiedzenia oraz - w załącznikach - teksty przyjętych uchwał, sprawozdań i projektów, a także zestawienie poprawek zgłoszonych w formie pisemnej do projektu ustawy i uchwały, teksty przedłożonych odpowiedzi, informacji i innych materiałów. Członek komisji, a także inna osoba zabierająca głos w dyskusji może zgłosić uwagi do protokołu; o przyjęciu lub odrzuceniu uwag decyduje komisja. Protokół, do którego nie wniesiono zastrzeżeń, uważa się za przyjęty. Protokół podpisuje przewodniczący komisji prowadzący obrady. Protokół stanowi urzędowe stwierdzenie przebiegu obrad komisji.
3. Biuletyn jest nieurzędowym streszczeniem obrad komisji; przeznaczony jest przede wszystkim dla prasy, radia i telewizji.

Tyle Regulamin Sejmu. O podkomisjach mowy tu nie ma i, prawdę mówiąc, na oczy nie widziałem biuletynu z posiedzenia podkomisji, a na to, że są protokoły z posiedzenia podkomisji, mam tylko dowody pośrednie (np. wypowiedź posła Litwińskiego tutaj).

A co do trybu, czy ktoś próbował tego przepisu?

Art. 202a

1. Informację publiczną Kancelaria Sejmu udostępnia poprzez ogłaszanie dokumentów i innych informacji w Systemie Informacyjnym Sejmu.
2. Informacja publiczna może być udostępniana poprzez wskazanie ogólnodostępnego miejsca wyłożenia lub przechowywania informacji publicznej w Kancelarii Sejmu.
3. Informacja publiczna, która nie została udostępniona w sposób, o którym mowa w ust. 1 lub 2, udostępniana jest przez Kancelarię Sejmu na pisemny wniosek. Wniosek może być przesłany za pośrednictwem Systemu Informacyjnego Sejmu.

Na zapytania przez SIS kancelaria odpisuje, a przynajmniej odpisywała, kiedy tego potrzebowałem, dość sprawnie...

Nawiązując do projektu

Nawiązując do projektu nowelizacji ustawy chciałbym wskazać aspekty dotyczących kwestii odpowiedzialności usługodawcy. Z pewnością nie można uznać jakiejkolwiek odpowiedzialności dostawcy łącza internetowego udostępniającego miejsce na serwerze, za treść zamieszczonego tam serwisu. W moim rozumieniu również właściciel portalu nie może odpowiadać za komentarze innych internautów , ale czasami serwisy tematyczne, ich zawartość, nierzadko wadliwa konstrukcja wręcz umożliwia i prowokuje do umieszczania tam treści, które stanowią zagrożenie dla użytkowników Internetu, często nieletnich. Przykładem takiego działania był zamknięty już serwis radzący jak popełnić samobójstwo. Oczywiście jest to skrajny wypadek, ale pozwolę sobie w tym miejscu wskazać inny przykład „dwuznacznego działania”. Dotyczy to serwisu prowadzonego przez operatora telekomunikacyjnego PTC. System umożliwia przesyłanie za pomocą SMS dowolnych treści, w postaci rozsyłanych zbiorowo do wielu odbiorców SMS-ów. Ilość odbiorców jest praktycznie nieograniczona, a konstrukcja serwisu pozwala nadawcy na anonimowość i podszywanie się pod inne osoby. Z informacji jakie uzyskałem od UKE usługa taka nie jest usługą telekomunikacyjną, czy zatem nie należało by doprecyzować ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną?

W praktyce trudno dziś rozróżnić, gdzie się kończą media, treści, a gdzie się zaczyna telekomunikacja. Uczynienie jednego wspólnego regulatora, jednego systemu prawnego, spowodowałoby, że zaczęlibyśmy żyć w nowoczesnym państwie, które się prawidłowo rozwija, wykorzystując te nowoczesnej technologie teleinformatyczne i medialne - uważa szefowa UKE.
Podkreśliła, że trudno obecnie odpowiedzieć na pytanie, dlaczego regulowane są duże tradycyjne media, a nie są regulowane te same treści, które pojawiają się za pomocą Internetu czy - niedługo - w telefonach komórkowych.

- Anna Streżyńska, Prezes UKE (por. komentarz niechciane SMS-y)

Piotr VaGla Waglowski

VaGla
Piotr VaGla Waglowski - prawnik, publicysta i webmaster, autor serwisu VaGla.pl Prawo i Internet. Członek Rady ds Cyfryzacji przy Ministrze Cyfryzacji, ekspert w Departamencie Oceny Ryzyka Regulacyjnego Ministerstwa Rozwoju, felietonista miesięcznika "IT w Administracji" (wcześniej również felietonista miesięcznika "Gazeta Bankowa" i tygodnika "Wprost"). Uczestniczył w pracach Obywatelskiego Forum Legislacji, działającego przy Fundacji im. Stefana Batorego w ramach programu Odpowiedzialne Państwo. W 1995 założył pierwszą w internecie listę dyskusyjną na temat prawa w języku polskim, Członek Założyciel Internet Society Poland, pełnił funkcję Członka Zarządu ISOC Polska i Członka Rady Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji. Był również Członkiem Rady Informatyzacji przy MSWiA, członkiem Zespołu ds. otwartych danych i zasobów przy Komitecie Rady Ministrów do spraw Cyfryzacji oraz Doradcą społecznym Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej ds. funkcjonowania rynku mediów w szczególności w zakresie neutralności sieci. W latach 2009-2014 Zastępca Przewodniczącego Rady Fundacji Nowoczesna Polska, w tym czasie był również Członkiem Rady Programowej Fundacji Panoptykon. Więcej >>