Trzystopniowy test - notatki i spostrzeżenia dnia drugiego

Po pierwszym dniu konferencji Nowe technologie a ochrona IP, zorganizowanej przez Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego, przyszedł czas na dzień drugi. Moderatorem dyskusji był Wojdziech Dziomdziora, Członek KRRiTV. Obrady w czasie drugiego dnia konferencji były krótsze niż dnia pierwszego, ale mam wrażenie, iż poruszana dziś tematyka ma kolosalne znaczenie. Dzisiejszy panel zatytułowano: "Przyszłość rynku muzycznego. Utwory audiowizualne i ich rozpowszechnianie. Korzystanie, konsumenci, dystrybucja i systemy wynagradzania. Zabezpieczenia techniczne a użytek własny". Sprawa jest poważna.

Na wstępie tej relacji chcę zrobić pewne zastrzeżenie: jeśli odnoszę się do działań określonych organizacji lub innych podmiotów, to nie w celu atakowania kogokolwiek. Robię to po to, by w miarę możliwości precyzyjnie wskazać jakieś zjawisko na konkretnym przykładzie. Jeśli w swojej notatce prasowej ZPAV pisze: "ZPAV złożył zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa przeciwko 59 internautom – łączna liczba plików udostępnianych przez nich nielegalnie w takich sieciach, jak Gnutella, eDonkey i DirectConnect to ponad 200 tys.", to również czyni podobnie. Pokazuje na przykładzie jakie działania uznaje za nielegalne (chociaż od oceny legalności danego stanu faktycznego jest sąd i chyba tu nie ma sporu). Zatem, jeśli mówię, iż niepokoi mnie stwierdzenie, które padło w czasie konferencji z ust p. Mariusza Kaczmarka, Dyrektora Generalnego FOTA, albo inne, które wypowiedział mec. Marek Staszewski, reprezentujący ZPAV - odnoszę się do pewnego zjawiska. Toczy się dyskusja, w dyskusji zaś chodzi o to, by wymieniać się poglądami i ocenami. Już mówię, co mam na myśli.

Pan Mariusz Kaczmarek, reprezentujący Fundację Ochrony Twórczości Audiowizualnej, stwierdził dziś odpowiadając na zaproszenie do zabrania głosu ze strony przewodniczącego panelu: "próbujemy pomóc zarówno organom ścigania jak i wymiarowi sprawiedliwości oraz organom administracji". Było to w kontekście zaproszenia do zabrania głosu, w którym minister Dziomdziora zachęcił przedstawiciela FOTA do opowiedzenia o działalności tej organizacji słowami: "Walczysz na pierwszej linii frontu o ochronę praw autorskich, łapiesz złodziei praw autorskich na co dzień. Powiedz, jak to wygląda w ostatnich miesiącach w Polsce". Nie chodzi mi o czepianie się słów. Chodzi również m.in. o materiały, które przedstawiała FOTA podczas majowej konferencji (na slajdach wciąż widać taką ofertę: "udział w czynnościach wstępnych (w trybie art. 308 kpk.)" oraz "opinie i ekspertyzy dot. zabezpieczonych dowodów rzeczowych (w trybie art. 193 kpk.)" wszystko to nieodpłatnie, dużymi czerwonymi literami). Chodzi o udział ekspertów i biegłych fundacji w czasie przeprowadzania przeszukań (chociaż art. 308 ma nieco szerszy zakres, ale głównie chodzi o "przeprowadzić w niezbędnym zakresie czynności rocesowe, a zwłaszcza dokonać oględzin, w razie potrzeby z udziałem biegłego"), w czasie dokonywania oceny materiału dowodowego. Druga zaś wypowiedź, do której chciałbym się odnieść, padła z ust przedstawiciela ZPAV: "...ściganie - to tym się również ZPAV wspólnie z FOTA zajmuje". Gdyby nie obserwowana przeze mnie rzeczywistość, uznałbym te stwierdzenia za pewną niezręczność językową i zupełnie o niej nie mówił. Jednak zabrałem głos w dyskusji, tak więc i tu wyjaśnię swoje racje:

Oto od ścigania przestępstw i od łapania "złodziei" jest policja. To do niej (na podstawie art. 1 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji) należy "wykrywanie przestępstw i wykroczeń oraz ściganie ich sprawców". W reakcji na przywołane wyżej stwierdzenia zareagowałem w dyskusji przywołując niemieckie orzeczenia opisane w niniejszym serwisie w notatce Sąd nad prywatyzacją organów ścigania (oraz w komentarzu do niej). Jeśli przekręcam fakty (taką wątpliwość miał zdaje się p. Ted Shapiro, Zastępca Dyrektora Zarządzającego Motion Picture Association) - pod podanym linkiem są źródła moich tez. Chodzi o orzeczenie wydane przez das Landgericht Kiel (niemiecki sąd drugiej instancji) o sygnaturze AZ 37 Qs 54/06, opublikowane w Neue Juristische Wochenschrift 2006, S. 3224 (organy ścigania dokonując "prywatyzacji dochodzenia", tj. pozwalając na to, by podczas przeszukania w sprawie o naruszenie praw autorskich policja umożliwiła nieskrępowane działanie przedstawicielowi stowarzyszenia GVU, naruszyły zasadę bezstronności i z tego powodu sądy uznały te działania za w jasny sposób bezprawne). W przywołanym linku znajdą czytelnicy również odniesienie do polskich przepisów.

Odpowiadając na głosy, które padły w dyskusji, powiem jedynie, że w odniesieniu do osoby "przybranej przez prowadzącego czynność" (Art. 224. § 1 KPK) nie znajduję w kodeksie żadnej wskazówki odnośnie prawa tej osoby do dokonywania jakichś czynności. KPK wskazuje też sytuacje, w związku z którymi dana osoba nie może być biegłym w jakiejś sprawie (Art. 196 KPK), a jeśli ujawnią się przyczyny wyłączenia biegłego - wydana przez niego opinia nie stanowi dowodu. Przyjmuję argumentację, którą przedstawił ktoś z sali: kto, jak nie poszkodowany wie najlepiej, czy to jest jego własny portfel? Tak. Ale winno się zapewnić bezstronność postępowania. "Przeszukania może dokonać prokurator albo na polecenie sądu lub prokuratora Policja, a w wypadkach wskazanych w ustawie - także inny organ". Wymienione tu podmioty działają w interesie ogólnospołecznym (nawet gdy przestępstwa, o które może chodzić, ścigane są na wniosek pokrzywdzonego - Art. 122. ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych). "Organy prowadzące postępowanie karne są obowiązane badać oraz uwzględniać okoliczności przemawiające zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego".

Z całą sympatią do takich organizacji jak ZPAV i FOTA, z uznaniem zasług, wiedzy i doświadczenia, pełen wiary w słuszność ich intencji: nie jestem zwolennikiem prywatyzacji organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości. Jeśli w komunikacie ZPAV czytam o "nielegalnym udostępnieniu" w chwili, gdy dopiero zostały złożone wnioski o ściganie, zaś w kodeks postępowania karnego stwierdza wyraźnie, że nawet już "oskarżonego uważa się za niewinnego, dopóki wina jego nie zostanie udowodniona i stwierdzona prawomocnym wyrokiem", i "nie dające się usunąć wątpliwości rozstrzyga się na korzyść oskarżonego" (art. 5 § 1. i § 2.), czułbym się lepiej wiedząc, że zabezpieczeniem dowodów w sprawie i ich oceną zajmuje się ktoś, kto nie ma interesu innego, niż ogólnospołeczny właśnie. KPK stwierdza: "jeżeli ujawnią się powody osłabiające zaufanie do wiedzy lub bezstronności biegłego albo inne ważne powody, powołuje się innego biegłego". To pragnąłem właśnie powiedzieć w czasie konferencji. To właśnie, w kontekście stwierdzenia, jakie można znaleźć na stronie ZPAV: "Koalicja Antypiracka, powołana w 1998 roku przez trzy organizacje: ZPAV, FOTA (Fundacja Ochrony Twórczości Audiowizualnej) i BSA (Business Software Alliance) prowadzi kampanie informacyjne i edukacyjne przeciwko piractwu własności intelektualnej oraz reprezentuje interesy właścicieli praw przed władzami państwowymi". Jeśli reprezentuje czyjeś interesy przed władzami państwowymi - nie powinna zastępować tych władz.

Sporo miejsca w czasie drugiego dnia konferencji poświęcono DRM (by nie powielać swoich ocen zachęcam do dowiedzenia wskazanego linku do stosownego działu niniejszego serwisu). Może jedynie warto przywołać, w kontekście zainteresowania tematem interoperacyjności rozwiązań DRM, kilka konkretnych notatek: Francuska interoperacyjność prawa autorskiego, Interoperacyjność negocjowana czyli brak interoperacyjności. Na uwagę zasługuje też stwierdzenie przywołanego już wyżej p. Teda Shapiro na temat tego, iż (chociaż generalnie jest on gorącym zwolennikiem DRM) czasem ochrona taka idzie za daleko i "działania SONY przyczyniły się niestety do złej sławy tego rozwiązania". Chodziło oczywiście o pozwy w USA i o ugodę sądową, o której pisałem w notatce Sądowe zatwierdzenie rootkitowej ugody. Na uwagę zresztą zasługuje również inne stwierdzenie przywołanego mówcy, zgodnie z którym możliwość wykorzystania DRM stwarza interesującą szansę wykorzystania jako kanału dystrybucji sieci P2P. Zanotowałem sobie własną uwagę: czy to znaczy, że zdaniem MPA sieci p2p nie są nielegalne? Jak się wydaje - nie ma sporu odnośnie tego, że technologii jako takiej nie można nazywać nielegalną. Kiedy się tak dzieje, to pewnie ze względu na potrzebę pewnego uproszczenia, dla jasności przekazu. Chodzić wówczas musi o naganny (w oczach komentatora) sposób wykorzystania danej technologii. O ile już wczoraj przywołano orzeczenie w sprawie Sony v. Universal (US Supreme Court Betamax Decision) - dziś przywoływano także amerykańskie orzeczenie Sądu Najwyższego w sprawie przeciwko serwisowi Grokster (Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster Ltd.).

Jednak bodaj najważniejsze głosy dzisiejszego dnia padały w dyskusji na temat dozwolonego użytku osobistego (ew. prywatnej kopii). Zarówno mec. Staszewski jak już wspomniany p. Ted Shapiro przywołali francuskie orzeczenie "Sądu Najwyższego", które zapadło 28 lutego 2006 roku (por. na temat etapu apelacji: Użytek własny i zabezpieczenia płyt, a w innych źródłach o stanowisku francuskiego sądu kasacyjnego (Studio Canal v. Perquin, Cour de Cassation, Arret No. 549, 05-15.824, 05-16.002, 2/28/06): Gallic Logic, Right to Private Copy Must Yield to DRMs, French High Court Rules in DVD-to-VHS Case).

Sprawa rozstrzygana przez francuski sąd kasacyjny dotyczyła możliwości stworzenia prywatnej kopii płyty DVD. Zaczęło się od tego, że jednen z konsument podniósł, iż zabezpieczenie płyty DVD za pomocą technologii DRM przeszkadza mu w realizacji jego prawa skopiowania filmu Mulholland Drive na czystą kasetę VHS; stwierdził, że taki DRM jest "ukryty defektem", naruszającym prawa konsumentów; konsumenta wspierała francuska organizacja konsumentów UFC Que Choisir. Z francuskiego orzeczenia (chociaż niektórzy silniej niż ja zwracają uwagę, że to jednak nie "Sąd Najwyższy", a Cour de Cassation - "kasacyjny" wydał orzeczenie, a więc sprawdzał on jedynie poprawność postępowania) wynika jedynie prima facie, że prawo do prywatnej kopii ustępuje prawom dysponentów praw autorskich, a sprawa ma wrócić do sądu niższej instancji, gdzie zostanie rozstrzygnięta merytorycznie, tj. strony będą się spierać o to, kto jest bardziej pokrzywdzony - czy konsument z niemożności przygotowania kopii, czy dysponent praw autorskich w przypadku zdjęcia zabezpieczenia (por. również [IP] more on French Supreme Court bans copying of legally owned DVD] - to jeszcze będę musiał sprawdzić, nie chcę nikim manipulować).

Fakt faktem, że orzeczenie Cour de Cassation jest ważne (pierwszy raz w historii jakiś sąd tej rangi zdecydował się zastosować test w praktyce, dla rozstrzygnięcia konfliktu praw) i warto powiedzieć nieco o trzystopniowym teście. Trzystopniowy test ma za zadanie określić rozsądną równowagę między prawami dysponentów praw autorskich a prawami konsumentów (por. Private copies: one (triple) test to rule them all). Jak zauważył mec. Staszewski - ten test, który pochodzi z konwencji berneńskiej (dodam, że znaleźć go można w art. 9.2 tej konwencji), znalazł się również w porozumieniach TRIPS (i znów dodam: w art. 13; Polska przystąpiła do porozumienia TRIPS w 2000 r.), a także w europejskiej dyrektywie z 22 maja 2001 roku w sprawie harmonizacji niektórych aspektów prawa autorskiego i praw pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (tu zaś w art 5.5. dyrektywy). Jak zauważył minister Dziomdziora - polska ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych również spełnia wymogi porozumienia i przewiduje taki trzystopniowy test ("chociaż - być może - wymaga to jeszcze jakiegoś doprecyzowania, jednak on tam jest").

Artykuł 13 "Ograniczenia i wyłączenia" (na podstawie Obwieszczenia Ministra Spraw Zagranicznych z dnia 12 lutego 1996 r. w sprawie publikacji załączników do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (WTO). (Dz. U. z dnia 19 marca 1996 r.))

Członkowie zawężą ograniczenia lub wyjątki od praw wyłącznych do określonych przypadków specjalnych, które nie będą w sprzeczności z normalnym wykorzystaniem dzieła i nie spowodują bezzasadnej szkody prawomocnym interesom posiadacza prawa własności dzieła.

Artykuł 5.5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2001/29/WE z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów prawa autorskiego i praw pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym

Wyjątki i ograniczenia przewidziane w ust. 1, 2, 3 powinny jedynie tylko w niektórych szczególnych przypadkach być zastosowane, nie naruszających normalnego wykorzystania dzieła lub innego przedmiotu objętego ochroną, ani nie powodujących nieuzasadnionej szkody dla słusznych interesów właściciela praw autorskich.

"Określonych przypadków specjalnych", niesprzecznych z "normalnym wykorzystaniem dzieła", niepowodujących "bezzasadnej szkody prawomocnym interesom posiadacza prawa". Trzy stopnie. Dlaczego można powiedzieć, że ten test znajduje się również w Polskiej ustawie? M.in. na podstawie art. 35 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych: "Dozwolony użytek nie może naruszać normalnego korzystania z utworu lub godzić w słuszne interesy twórcy", zaś określone przypadki zgromadzone są w oddziale 3 rozdziału pierwszego ("Przedmiot prawa autorskiego") ustawy.

Co można powiedzieć o tym teście? Można powiedzieć, że inspirowany jest on anglosaskim modelem ekonomicznej ochrony copyright, który w pewien sposób pozostaje w konflikcie z kontynentalnym modelem droit d’auteur. Sądy mają badać każdy, indywidualny przypadek, i stwierdzić, czy zachodzą wszystkie trzy przesłanki określone w trzystopniowym teście. Jeśli chodzi o wskazanie "specjalnych przypadków" - na gruncie ustawy polskiej jest nią np. art. 23 (dozwolony użytek prywatny). Warto tu zauważyć, że również przywołana dyrektywa stwierdza, że państwa członkowskie mogą przewidzieć wyjątki lub ograniczenia w odniesieniu do prawa do rozpowszechniania (szybko trzeba dodać: mogą, ale nie muszą) i wśród konkretnych przypadków wskazanych w tekście dyrektywy wymieniono: "b. w odniesieniu do rozpowszechniania na dowolnych nośnikach przez osobę prywatną, do użytku osobistego i do celów ani bezpośrednio ani pośrednio handlowych, pod warunkiem, że właściciele praw autorskich otrzymają stosowną rekompensatę, uwzględniającą zastosowanie lub nie zastosowanie środków technicznych, o których mowa w art. 6, w odniesieniu do danych utworów lub przedmiotów objętych ochroną;". Taką rekompensatą dziś są w polskim systemie opłaty od urządzeń reprograficznych (m.in. art. 20 ust. 1 pkt 3 ustawy, w którym mowa jest o "czystych nośnikach służących do utrwalania, w zakresie własnego użytku osobistego, utworów lub przedmiotów praw pokrewnych").

I teraz. W toczącej się dyskusji padają dziś stwierdzenia (których wsparciem ma być decyzja francuskiego "Sądu Najwyższego"), że dozwolony użytek to wyjątek zbyt daleko idący, że to było dobre w czasach, gdy była jakaś kontrola nad nośnikami (tu się podnosi, iż art. 23 ust. 2 ustawodawca mówi o "pojedynczych egzemplarzach", a w cyfrowym świecie każda kopia to oryginał, etc...). Producenci nośników nie chcą wliczać w cenę opłat od urządzeń reprograficznych, wydawcy nie chcą rezygnować z kontroli kanałów dystrybucji, świat cyfrowy stwarza możliwość stosowania DRM, dlatego w czasie omawianej konferencji padły też głosy, że czas chyba na "prace związane z uregulowaniem dozwolonego użytku osobistego". Przewodniczący panelu zadeklarował chęć dołączenia do takiego zespołu, ja zaś ze swojej strony również zadeklarowałem chęć uczestniczenia w takiej dyskusji (pewnie i tak nie będę miał szansy, ale sobie pomyślałem i głośno to powiedziałem w czasie konferencji, parafrazując stwierdzenie Benjamina Franklina o demokracji, iż warto by w takich pracach nie uczestniczyło jedynie 700 wilków i 500 owiec głosujących nad tym, co będzie na obiad - Franklin mówił o dwóch wilkach i jednej owcy, nie wiem skąd mi się nagle wzięło ich tyle).

Wniosek może z tego wynikać następujący: wiele mi mówi, że w Polsce kończą się czasy dozwolonego użytku osobistego. Oczywiście mógłby on pozostać (dyrektywa unijna temu nie przeszkadza), jednak istnienie takiego, wyraźnego dopuszczenia nie jest w ekonomicznym interesie dysponentów praw. Wobec braku jakiejkolwiek reprezentacji użytkowników praw w procesie ich stanowienia - oczyma wyobraźni widzę koniec tego dozwolonego użytku. Jeśli się tak stanie, że przepis art. 23 zniknie w obecnym brzmieniu z polskiej ustawy - tezy o legalności pobierania z internetu chronionych przez prawo autorskie utworów, co dziś można oceniać właśnie przez pryzmat dozwolonego użytku osobistego, nie będą już dłużej aktualne. Dura lex, sed lex. Do tego jednak czasu chętnie będę bronił tezy o potrzebie dopuszczenia tego wyjątku od generalnej zasady monopolu prawnoautorskiego, uzasadniając ją godnością człowieka, dostępem do dóbr kultury, wolnością słowa, prawami konsumenta, potrzebami poszukiwania równowagi, etc. Zdaję sobie też sprawę, że są osoby, które mają na temat tego przepisu (art. 23 w dzisiejszym jego brzemieniu) inne od mojego zdanie, jednak myślę, że jest o czym dyskutować i czego bronić.

Jak powiedział pzredstawiciel Ministerstwa Sprawiedliwości (zabierając głos "z sali") - określenie granic dozwolonego użytku jest o tyle istotne, że te granice wyznaczają również prawa dysponentów praw autorskich, a co za tym idzie - wiedza na temat tego, gdzie one przebiegają istotna jest np. przy ocenie czy doszło do naruszenia przepisów karnych ustawy. To bardzo ważne stwierdzenie.

Kończąc swój komentarz do konferencji chętnie przyznam, że dyskusja mi się bardzo podobała. Dodam tylko jeszcze, że chyba nie ma sporu odnośnie pewnej obserwacji - nie mamy dziś pewności co do stanu prawa. Wiele sił ze sobą konkuruje. Podsumowaniem zaś tego niech będzie dzisiejsza informacja, że spółka Google przygotowała rezerwę w wysokości przekraczającej 200 mln dolarów, z przeznaczeniem na "wszelkie ugody w sporach sądowych, do jakich może dojść w ciągu 12 miesięcy z powodu kupna przez nią za 1,65 mld dolarów serwisu internetowego YouTube" (to na przykład za Google saves $200m for YouTube legal issues). Inne, tym razem osobowe źródło informacji, po komunikatorze donosi: "Najnowszy system operacyjny Microsoftu jeszcze nie zdążył się pojawić na rynku, a już został złamany i dostępny jest w sieci p2p. Jedna z pirackich wersji oznaczona została jako VistaBillGates i wyposażona jest w numer seryjny oraz tzw. poprawkę aktywacyjną, umożliwiającą ominięcie antypirackich zabezpieczeń Microsoftu. Jakby tego było mało, to w tej samej sieci dostępny jest już najnowszy pakiet biurowy Microsoft Office 2007 Enterprise Edition, który mimo że jest już gotowy, ma pojawić się razem z Vistą". Nie mam pojęcia czy sam to napisał, czy przekleił skądś. Tak to, mniej więcej, wygląda.