Licencja na rządowy elementarz - "otwartościowcy" działają przeciw otwartości, państwo nie może kierować się "uprzejmością"

Okazuje się, że twórcy "rządowego" elementarza mają problem z licencją. Nie byłoby tego problemu, gdyby administracja rządowa zaakceptowała, że taki elementarz to po prostu "materiał urzędowy", o którym mowa w art. 4 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Materiały urzędowe nie są przedmiotem prawa autorskiego, a więc są "nieutworami" (por. Dlaczego rządowy elementarz nie miałby być materiałem urzędowym? Dlaczego nim niby nie jest?). Po niedawnym "pokazaniu" publiczności, jak będzie wyglądał elementarz, wielu myślało, że będzie on oparty na "wolnej licencji". Dziś okazuje się, że jednak nie będzie.

O "problemach" z licencją można przeczytać w dwóch tekstach: Szampana nie będzie – wolne licencje zniknęły z rządowego elementarza. oraz Rząd nas oszukał! Darmowy podręcznik bez otwartej licencji.

Moim zdaniem nie można licencjonować czegoś, co jest w domenie publicznej. Dlaczego jest w domenie publicznej? Ponieważ administracja rządowa postanowiła to stworzyć w ramach realizacji zadania publicznego. Koleżanki i koledzy, którzy zabiegają o to, by elementarz był na "wolnej licencji" wydają się nie widzieć tego, że głoszą pogląd, który pozwala objąć monopolem autorskim (licencja, czyli zgoda z warunkami) coś, co takim monopolem - skoro za tworzenie podręcznika wzięło się państwo - takim monopolem objęte być nie powinno (a nawet - idąc dalej - nie może).

W czym problem? W tym, że administracja rządowa chciałaby mieć ciastko i je zjeść. Chciałaby szybko stworzyć podręcznik, ale nie ma do tego odpowiednich zasobów. Zatem łapie się lewą ręką za prawe ucho i proponuje hybrydę: chce udostępnić społeczeństwu materiały, do których Skarb Państwa nie ma pełni praw, albo które nie są w domenie publicznej i połączyć je z takimi materiałami, które funkcjonują w obrocie w ramach "wolnych licencji". Koledzy i koleżanki "otwartościowcy" kupują koncepcję "otwartych i wolnych licencji", chociaż w przypadku działania państwa, które ma realizować zadania publiczne, jakakolwiek licencja to w istocie konserwacja status quo. Jeśli można dać licencję - można ją też wypowiedzieć. Jeśli ktoś może - swoim oświadczeniem - wyrazić zgodę na korzystanie i ustanowić warunki (a na tym polega licencja właśnie), to potem taką licencję może wypowiedzieć, albo zmienić. Przypominam tu historię tekstów na temat ryb z jeziora Malawi, o której pisałem w 2004 roku. Tam wypowiedział się na temat ustnej licencji Sąd Najwyższy (sygn. II CK 51/04). Licencję na czas nieoznaczony - stosownie do art. 68 ust. 1 pr.a. - można wypowiedzieć na rok naprzód, na koniec roku kalendarzowego. Licencja to element prawa prywatnego. My zaś sobie tu mówimy o elemencie realizacji zadań publicznych, o sferze dobra wspólnego, o emanacji państwa w sferze obiegu informacji. Nie bez powodu prawo autorskie przewiduje, że dokumenty urzędowe i materiały urzędowe nie są objęte prawem autorskim. Bo to właśnie ta sfera obiegu informacji, która żadnym monopolem prawa własności intelektualnej objęta być nie może. W interesie wszystkich członków społeczności.

Wiele podmiotów kontraktujących z państwem też chciałoby mieć i zjeść ciastko. Pieniądze publiczne fajnie wziąć, ale oddać efekt pracy do domeny publicznej już nie. Dużo fajniej jest wziąć pieniądze publiczne i zachować sobie monopol prawnoautorski. Kasa publiczna pozwala wygodnie żyć. Można sobie tworzyć za publiczne pieniądze, czyli - w przypadku uznaniowości wydatkowania publicznej kasy - zupełnie nie na rynkowych zasadach. Tymczasem nie ma obowiązku kontraktowania z państwem. Państwo powinno ustanawiać reguły w interesie wszystkich obywateli. Jeśli nie chcesz godzić się na to, że efekt pracy sfinansowany z publicznych pieniędzy trafi do domeny publicznej - nie sięgaj po publiczną kasę.

Zabieganie o "wolne licencje" tam, gdzie monopol prawnoautorski nie istnieje, jest działaniem "przeciw wolnej kulturze". Powinno być jasno powiedziane - to jest publiczne i nie objęte monopolem, a to jest prywatne i leżące w sferze władztwa prywatnego. Realizując zadania publiczne tego typu państwo zaś nie może zachowywać się jak podmiot całkiem prywatny.

Potrzebujemy przesądzenia. Bo niby na jakich zasadach ktoś tam w ministerstwie podejmuje sobie decyzję o takiej lub innej aktywności wydawniczej? Na jakich zasadach właściwie ktoś może podjąć - w imieniu państwa polskiego, że udostępni informacje na takich lub innych warunkach? Warto się zastanowić, czy rzeczywiście w sferze publicznej mamy dopuścić do sytuacji, w której przy jakimś biurku, zupełnie bez konkretnych, normatywnych podstaw, ktoś uzna, że licencja jednak być powinna, a treść licencji sobie zapisze w taki lub inny sposób. Mamy ustawę i mamy w niej "materiał urzędowy". Ów "materiał urzędowy" w praktyce działania państwa jest instytucją mentalnie pomijaną. Państwo działa tak, jakby czytało ustawę wybiórczo. Jakby w ustawie nie było tego stwierdzenia o nieobjęciu monopolem prawnoautorskim materiałów urzędowych. Bo - można sobie wyobrazić - to nie pasuje do głównego nurtu globalnej dyskusji na temat władztwa nad informacją. Nie pasuje. Owszem. Ale potrzebny jest też powrót do etosu pracy urzędnika, do dyskusji na temat roli państwa w obiegu informacji. To państwo nie powstało po to, by robić biznesy. To państwo nie powstało po to, by wchodzić - jako gracz - w relacje biznesowe angażujące publiczne pieniądze, które może przeznaczyć na wynagrodzenie jednych kosztem drugich.

Ktoś powie, że tego typu myślenie musi doprowadzić do wniosku, że państwo nie powinno wcale wydawać podręcznika. Ale tak nie jest. Jeśli ustawodawca, a wcześniej ustrojodawca, nałożył na państwo określone zadania publiczne, jeśli organy władzy publicznej - zgodnie z art. 7 Konstytucji RP - mają działać na podstawie i w granicach prawa, to znaczy, że system prawny przewiduje określoną rolę tego państwa. Zaczynamy dotykać istoty sprawy - ile państwa w państwie, jak określać zadania publiczne, na jakich podstawach formalnych państwo ma podejmować decyzje, jak te decyzje kwestionować. Jakie są podstawy aksjologiczne oceny aktywności państwa.

Kiedy takiej refleksji nie ma - pojawia się pokusa mieszania porządków publicznego i prywatnego. Urzędnik zastanawia się; dlaczego właściwie mam się pozbywać możliwości objęcia monopolem czegoś, do czego monopol może przysługiwać koleżankom i kolegom zatrudnianym przez korporację mieszczącą się po drugiej stronie ulicy? Przecież oni za efekty swojej "intelektualnej pracy" są wynagradzani i korzystają potem z monopolu prawnoautorskiego. Dlaczego my mamy być tego pozbawieni? Ano dlatego, że urzędnik działa w imieniu państwa, nie zaś w imieniu korporacji. Państwo ma szczególną pozycję w systemie prawnym. Ma działać na podstawie i w granicach prawa, ma wszystkich traktować równo. Państwo ma nie realizować partykularnego interesu, tylko realizować interesy wszystkich obywateli. Dlatego też urzędowe projekty ustaw, nawet jeśli wcześniej powstały w jakimś "think tanku", po ich urzędowym przyjęciu nie są przedmiotem prawa autorskiego (to też wynika z art. 4 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych). Dlatego "opisy patentowe", chociaż przecież napisane przez podmioty pozapaństwowe, również nie korzystają z ochrony prawno-autorskiej. To wszystko jest tak pomyślane właśnie ze względu na ochronę interesu wspólnego. Tak samo musi być z podręcznikiem, jeśli ma taki podręcznik realizować zadania publiczne. Albo nie jest objęty monopolem prawnoautorskim, albo niech państwo powstrzyma się od działania takiego, jak podmiot prywatny.

Urzędowy podręcznik to nie tylko materiał urzędowy. To również informacja publiczna i jako taka powinna być elementem systemu ponownego wykorzystania informacji z sektora publicznego, czyli re-use.

Dziś koleżanki i koledzy "otwartościowcy" narzekają, że "w ostatecznej wersji Elementarza, która została przekazana do druku nie ma śladu po zapisach licencyjnych", a przecież "Miesiąc temu, Ministerstwo Edukacji Narodowej przedstawiło pierwszą wersję Elementarza i zapowiedziało, że po dopuszczeniu do użytku szkolnego zostanie udostępniony na licencji Creative Commons Uznanie Autorstwa". Komentatorzy dodają, że "rząd nas oszukał".

Na stronie Elementarza czytamy dziś:

Z niniejszej publikacji wolno korzystać w zakresie określonym przepisami o dozwolonym użytku zgodnie z ustawą z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r., Nr 90, poz 631 z późn. zm.).

Trwają prace nad rozszerzeniem udostępnienia tej publikacji na odpowiedniej licencji.

W "pierwszej odsłonie" projektu elementarza można było przeczytać na łamach udostępnionego PDF-a (dziś już zmienionego):

Wydawca: Ministerstwo
Druk: Centrum Usług Wspólnych, 02-903 Warszawa, ul. Powsińska 69/71

Ilustratorzy: Marta Drapiewska – s. 1, 2, 6–8, 8–9, 18, 20, 24–25, 33, 34–35, 42, 50, 74, 89–90; Tanasiewicz Studio – s. 4–5, 15, 26–27, 76–77; Karolina Rosołek – s. 11, 14, 36–37, 38–39, 40, 63; Magdalena Babińska – s. 11, 58–59, 62, 83, 86, 89; Daniel Rudnicki – s. 13, 43, 49 (2), 64–65, 66–67, 68; Paweł Rosołek – s. 15, 26–27, 76–77; Kasia Trzeszczkowska – s. 16–17, 22, 24, 52, 68–69, 74, 88; Wikipedia – s. 16; Beata Stachańczyk – s. 20, 33, 58; Zuzanna Orlińska – s. 28–29; Gabriela Cichowska – s. 44–45, 58–59; Mariusz Arczewski – s. 46–47, 54–57, 73; Elżbieta Kidacka – s. 70–71, 93. Fotograficy: Piłat/Sobociński – s. 12, 18, 19, 20, 21, 22 (2), 23, 24, 36, 37 (2), 36 (4), 41 (2), 42, 46 (2), 48, 51, 52, 54, 66, 68, 75, 80, 81, 82.

Agencje fotograficzne: Corbis/FotoChannels – s. 10 (5), 25, 30 (3), 44, 62, 84. Photogenica – s. 10 (6), 18 (3), 20 (3), 21 (8), 22 (2), 22 (2), 24 (2), 26–27 (4), 30 (4), 31 (2), 32 (2), 34 (2), 36 (5), 37 (8), 42 (5), 44 (2), 45 (4), 46, 48 (2), 50 (3), 51, 52, 53 (4), 54 (3), 58 (2), 62 (6), 70 (4), 72 (13), 75 (2), 76 (3), 81, 83 (5), 84, 8 5 (6).

Zdjęcia monet dzięki uprzejmości Narodowego Banku Polskiego – s. 38, 46, 66, 69.

Podręcznik, po dopuszczeniu do użytku szkolnego, będzie rozpowszechniany na zasadach wolnej licencji Creative Commons – Uznanie Autorstwa, z wyjątkiem zawartych w nim zdjęć pochodzących od agencji fotograficznych i z NBP.

Czy udzielono licencji? Nie, bo napisano jedynie, że "będzie rozpowszechniony" po dopuszczeniu do użytku, czyli "obiecano" pod warunkiem przyszłym i niepewnym. A jakie ma znaczenie to, że ktoś sobie postanowił w udostępnionym wcześniej PDF-ie napisać coś takiego? Pomyślał, napisał, tak złożono. Teraz się można z tego wycofać, chociaż w sumie nie jest to licencja.

Ale przyjrzyjmy się bliżej. Czy Narodowemu Bankowi Polskiemu może przypisać cechę "uprzejmości"? Czy Narodowy Bank Polski nie jest ujawniony w Konstytucji RP? A jakie zadania ma NBP? Zgodnie z art. 227 ust. 1 Konstytucji RP: "Centralnym bankiem państwa jest Narodowy Bank Polski. Przysługuje mu wyłączne prawo emisji pieniądza oraz ustalania i realizowania polityki pieniężnej. Narodowy Bank Polski odpowiada za wartość polskiego pieniądza". Czy zadaniem ustawowym NBP jest "uprzejmość"? Skąd zatem uprzejmość NBP w dokumencie wypuszczonym przez Ministerstwo Edukacji Narodowej? Skąd te "feudalno-informacyjne" ciągoty (por. Banknotowa dyskusja prawnoautorska)?

A co to znaczy, że na liście ilustratorów znalazła się "Wikipedia"? Czy Wikipedia ma jakieś prawa do ilustracji wykorzystanej przez Ministerstwo? Wikipedia, czyli kto? Jak te prawa zostały nabyte?

A jak doszło do umowy związanej z wykorzystaniem takich lub innych ilustracji lub zdjęć w podręczniku? Kto i w oparciu o jakie przepisy podjął decyzję o tym, że akurat z taką lub inną agencją fotograficzną państwo zawrze jakąś umowę? Był jakiś przetarg? Umowa wynika z jakichś przepisów? Warunki tej umowy zostały narzucone przepisami powszechnie obowiązującymi?

Idźmy dalej - jaka jest podstawa prawna do tego, by Ministerstwo Edukacji Narodowej/Centrum Informatyczne Edukacji było "wydawcą"? Jaka jest podstawa by wybrało sobie takich lub innych ilustratorów, zawierało umowy z takimi lub innymi agencjami fotograficznymi? Wskazanie podstawy prawnej musi doprowadzić do tego, że w takiej podstawie prawnej będziemy mieli też informacje na temat warunków upowszechniania informacji wykreowanej w ramach realizacji zadania publicznego.

Zasady prawne tworzone są równolegle do samego podręcznika. Miesiąc temu Rada Ministrów przyjęła projekt nowelizacji ustawy o systemie oświaty. W notatce po Radzie Ministrów czytamy:

(...)
Działania zmierzające do rozszerzenia oferty publicznych, bezpłatnych materiałów edukacyjnych, w tym podręczników, są realizowane od 2012 r., w szczególności w ramach projektu systemowego e-podręczniki do kształcenia ogólnego, współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego. Chodzi o przygotowanie 62 darmowych e-podręczników i 2500 uzupełniających je zasobów edukacyjnych do większości przedmiotów ogólnokształcących (począwszy od szkoły podstawowej przez gimnazjum i szkoły ponadgimnazjalne; kształcenie w zakresie podstawowym). E-podręczniki i inne e-zasoby będą udostępnione na tzw. otwartych licencjach, co oznacza, że każdy będzie mógł je dowolnie kopiować, wykorzystywać czy drukować. Korzystanie z takich podręczników umożliwi każdemu uczniowi swobodny i darmowy dostęp do treści edukacyjnych w dowolnym miejscu i czasie. Przygotowana została już platforma do udostępniania e-podręczników (www.epodreczniki.pl), na której są testowane od 30 września 2013 r. pierwsze moduły/działy e-podręczników do matematyki. Testowe rozdziały podręczników do kolejnych przedmiotów będą udostępniane sukcesywnie. Wszystkie podręczniki będą gotowe do września 2015 r. Stałej rozbudowie podlegają również zasoby edukacyjne gromadzone na portalu wiedzy dla nauczycieli www.scholaris.pl. Materiały udostępnione obecnie na tym portalu dotyczą już ok. 75 proc. treści podstawy programowej kształcenia ogólnego.
(...)

To była notatka po Radzie Ministrów, zatem nie obowiązujące prawo. Po przyjęciu ustawa ma określić zasady wydawania tego typu podręczników. Ale prace podręcznikowe podjęto nie czekając na ustawę (czyli wbrew zasadzie wynikającej z art. 7 Konstytucji).

Przyjętą przez Sejm ustawę o zmianie ustawy o systemie oświaty oraz niektórych innych ustaw skierowano do Senatu 30 maja 2014 roku, a więc kilka dni temu. Tekst przyjęty przez Sejm (PDF) jeszcze nie jest obowiązującym prawem. Senat może zaproponować poprawki, Sejm może się nad nimi pochylić, potem zaś Prezydent może podjąć decyzję o podpisie lub skierowaniu ustawy do Trybunału Konstytucyjnego.

Można odnieść wrażenie, że działanie na podstawie i w granicach prawa uwiera administrację publiczną. Jest zwyczajnie niewygodne, bo te przepisy ograniczają. Można by zrobić tyle fajnych rzeczy, gdyby nie musieć trzymać się przepisów. Można by korzystać z wolności! Tymczasem postulat przestrzegania zasady legalizmu i zasady praworządności jest ustanowiony w Konstytucji RP właśnie dla ochrony wolności i praw obywateli. By organy władzy publicznej nie mogły dowolnie sobie kształtować relacji społecznych, by były zachowane zasady demokratycznego państwa prawnego. Państwo nie korzysta z wolności. To obywatele korzystają z wolności. Państwo realizuje zadania publiczne wskazane w przepisach powszechnie obowiązującego prawa.

A skąd "licencja"? Ano stąd, że manipulując krótką kołderką przeróżnych interesów, zakrywa się taką licencją raz nogi, raz głowę. Państwo chce zrealizować zadanie, ale nie ma środków. Więc idzie na "kompromisy". Przyjęcie, że efekt działania państwa jest materiałem urzędowym może doprowadzić do tego, że państwo nie będzie mogło wcale zrealizować publicznego zadania, bo państwo nie ma własnych materiałów edukacyjnych. Kompromis tutaj zaś sprawia, że podstawowe zasady działania państwa są zakwestionowane.

Uważam, że polska demokracja ma kłopot z tym, że powszechnie obowiązujące prawo jest traktowane przez administrację publiczną jako swoista sugestia, nie zaś jako coś, czego ma obowiązek przestrzegać i nie wykraczać poza ramy systemu prawnego. Ramy te zaś powinny wynikać z systemu wartości, które znalazły się w Konstytucji RP.

A koleżankom i kolegom "otwartościowcom" napiszę, że postulowanie wprowadzenia "wolnych licencji" tam, gdzie żadnej licencji, żadnego monopolu, żadnych warunków być nie może, to działanie przeciwko otwartości. Tak uważam. Zgoda na licencje tam, gdzie mamy do czynienia z materiałami urzędowymi, to zgoda na ograniczenie sfery "dobra wspólnego". To zgoda na ograniczenie - de facto - domeny publicznej.

Przeczytaj również:

• Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 26 września 2001 r. (sygn. akt IV CKN 458/00): "Przepis art. 4 pkt 2 pr. aut. z 1994 r. wyłącza spod wspomnianej ochrony nie tylko dokumenty urzędowe, ale także urzędowe materiały, znaki i symbole. O ile pojęcie dokumentu urzędowego jest dosyć ściśle określone, o tyle pojęcie materiału urzędowego jest niezwykle pojemne. W zakresie tego pojęcia mieścić się będzie to wszystko, co - nie będąc dokumentem - jest „urzędowe” (tak wyrok NSA z dnia 19 lutego 1997 r. I SA/Kr 1062/96 Przegląd Podatku Dochodowego 1998/9 str. 38, powoł. w: B. Kurzępa: Prawo autorskie. Orzecznictwo, akty wykonawcze, konwencje międzynarodowe, Kraków 2001, str. 25-26). Materiałem urzędowym będzie zatem to, co pochodzi od urzędu lub innej instytucji państwowej, bądź dotyczy sprawy urzędowej, bądź powstało w rezultacie zastosowania procedury urzędowej. Pytania składające się na „bank pytań” testowych, stosowanych przy egzaminach na prawo jazdy, pozostaną w obrębie tak rozumianego „materiału urzędowego”."
• Urzędowe dokumenty, materiały, znaki i symbole w orzecznictwie sądów administracyjnych
• Czy materiał urzędowy można (sobie) objąć klauzulą prawno-autorską?
• Notatki prasowe Policji to materiały urzędowe
• Dlaczego jestem sceptycznie nastawiony do CC - zamówiona przez czytelników odpowiedź