NSA oddalił kasację w sprawie skargi dot. dostępu do treści "Przeglądu legislacyjnego"

Wczoraj Naczelny Sąd Administracyjny rozpatrywał skargę kasacyjną związaną z postępowaniem o udzielenie informacji publicznej, a dotyczącej... "Przeglądu legislacyjnego". Historia zaczęła się w tekście Czekamy na wolterskluwer.gov.pl, a materiały dotyczące kolejnych moich działań zebrałem w dziale Przegląd Legislacyjny. Niezależnie ode mnie Fundacja ePaństwo zawnioskowała potem o wskazanie podstawy prawnej, w oparciu o którą wydawany jest kwartalnik "Przegląd Legislacyjny", a także o udostępnienie wszystkich egzemplarzy kwartalnika "Przegląd Legislacyjny", które do chwili obecnej zostały wydane. W sprawie wniosku Fundacji ePaństwo wydał wyrok WSA w Warszawie, a po wyroku WSA sprawa trafiła do Naczelnego Sądu Administracyjnego. NSA wczoraj oddalił skargę kasacyjną Fundacji (sygn. I OSK 724/14). Utrzymał się zatem wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. W związku z tym mam takie niewinne pytanie: czy art 8 Prawa prasowego to wystarczająca podstawa, by Premier mógł być wydawcą tzw. brukowca?

Ten wyrok, który się utrzymał, to Wyrok WSA w Warszawie z dnia 20 listopada 2013 roku, sygn. II SAB/Wa 482/13. Poniżej przywołuję fragment wywodu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, ale zanim to zrobię - pozwolę sobie na drobną dywagację. Otóż zastanawiam się, czy gdyby wniosek Fundacji był delikatnie inaczej sformułowany, to stanowisko sądu byłoby inne. WSA stwierdził, że Przegląd legislacyjny nie jest informacją publiczną. Nawet posłużył się pojęciem... "treści intelektualne", co oczywiście uznaję za swoisty smaczek tego orzeczenia. Ale... Gdyby to był wniosek nie o udostępnienie egzemplarzy kwartalnika, a o udostępnienie informacji związanych z wydatkowaniem określonych (przez odesłanie do wcześniej wydobytych w trybie dostępu do informacji publicznej) umów? Niby jest to to samo, ale jakby coś nieco innego, bo nie wnosimy o konkretny tytuł, czy egzemplarz, tylko wnosimy: udostępnijcie to, na co poszły publiczne pieniądze, treść, informację, za którą zapłacono. Moim zdaniem jest to informacja publiczna, bo związana z gospodarowaniem środkami publicznymi. Obywatel wszak może chcieć wiedzieć i ocenić, czy te środki, o których się dowiedział z lektury wydobytych umów, są właściwie wydatkowane. Informacją jest też sposób ułożenia informacji, czyli skład, łamanie, sposób informacje o dokonanej korekcie.. Tu pewnie WSA by odpowiedział, jak w tym wyroku, że proszę bardzo, że te informacje są w bibliotekach, bo są egzemplarze obowiązkowe.

W uzasadnieniu WSA, owszem, jest odesłanie do prawa prasowego, ale nie znajduję w uzasadnieniu tego wyroku głębszego pochylenia się nad związkiem art. 7 Konstytucji RP z przepisami prawa prasowego. Przypomnijmy, że Sąd Najwyższy, a to postanowieniem 7 sędziów SN z 18 stycznia 2005 r. (sygn. WK 22/04), stwierdził:

Art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 1997 r. stanowiący, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, zawiera normę zakazującą domniemywania kompetencji takiego organu i tym samym nakazuje, by wszelkie działania organu władzy publicznej były oparte na wyraźnie określonej normie kompetencyjnej.

Ja twierdzę, że owszem, organ państwowy może być wydawcą prasy (i o tym mówi art 8 prawa prasowego), ale wcześniej musi być w przepisach "ustrojowych" regulujących kompetencje tego organu wprost wskazanie możliwości podejmowania takiej aktywności, czyli sam art. 8 nie wystarczy, a musi obok tego istnieć owa "wyraźnie określona norma kompetencyjna".

"Przegląd legislacyjny" powstaje w ramach zawiłego, jak uważam, układu prywatno-publicznego, w którym dochodzi do zawarcia umowy licencji wyłącznej (przysługującej komercyjnemu wydawcy), sama umowa wyceniona jest na "niewielkie" kilkaset złotych, wymieniają się tam wydrukowanymi egzemplarzami z Kancelarią Premiera, a autorzy dostają kasę z budżetu (bo wynagrodzenie na autorów idzie z kasy publicznej). Mamy więc finansowanie pisania (i punktów naukowych) z kasy publicznej i wyłączną licencję na efekt tego pisania, które "za grosze" oddane jest w czasowy monopol prywatnemu wydawcy. Jak się to ma do zakazu zawierania umów na wyłączność w zakresie re-use innych jeszcze, niż informacja publiczna zasobów? O tych umowach, które w swoim czasie wydobyłem z KPRM, więcej w tekstach Umowy z autorami i "tworzy się" Radę Programową Przeglądu Legislacyjnego oraz Umowa na "część procesu wydawniczego" związanego z Przeglądem Legislacyjnym).

Umowy z Wolters Kluwier zawierała (i chyba nadal zawiera) Kancelaria Prezesa Rady Ministrów, a raczej działający na podstawie pełnomocnictwa Przewodniczący Rady Legislacyjnej. WSA podnosi, że przecież prawo prasowe wskazuje, że wydawcą może być organ państwowy...

Pomyślmy. Przecież taki premier, czyli Prezes Rady Ministrów, też jest organem. Wyobrażacie sobie, że zaczyna wydawać, jako premier-organ, swoje czasopismo? Inne, niż Kancelaria Prezesa Rady Ministrów (ja tu po wydobyciu i lekturze umów generalnie kwestionuję, że KPRM jest w istocie wydawcą, bo wedle mojej oceny jest "wydawcą" pozornym, takim listkiem figowym, a prawdziwym jest przedsiębiorca, z którym zawarto umowę). Wyobrażacie sobie, że premier, ten jednoosobowy organ, wydaje czasopismo? Takie sobie "Czasopismo Prezesa Rady Ministrów". Ja mam bogatą wyobraźnię i sobie to potrafię wyobrazić, ale się na taką sytuację nie godzę. Od tego system prawa konkretyzujący dostęp do informacji publicznej stworzył "urzędowy publikator teleinformatyczny", czyli BIP, by w nim koncentrowała się aktywność "wydawnicza" organów państwowych. Nie jest też dobrze, gdy organy państwowe zaczynają wchodzić w sfery, w których działają inne podmioty. Przypominam tu dywagacje związane z wydawaniem prasy przez samorząd: Jaskółka potencjalnej tamy dla informacyjno-reklamowego rozpasania państwa. Relacjonując stanowisko Regionalnej Izby Obrachunkowej we Wrocławiu, która oceniała wydawanie prasy przez samorząd, pisałem:

Izba zauważyła, że jest coś takiego, jak ustawowy zakres działania gminy, że określone w ustawie ramy są bardzo istotne, bowiem gmina dysponuje pieniędzmi publicznymi, tzn. pieniędzmi "wszystkich mieszkańców". Gmina nie może zatem wydawać pieniędzy dowolnie. Jest ograniczona przepisami. Te zadania gminy zderzono oczywiście z konstytucyjnym zakresem wolności prasy i konstytucyjną swobodą wypowiedzi i powiedziano - co warto podkreślić, że konstytucyjne wolności nie odnoszą się do władzy publicznej.

Dlatego właśnie nie zgadzam się, jako obywatel, na to, by organy państwowe sobie dowolnie wydawały prasę, a powoływały się przy tym na generalny art 8 ustawy prawo prasowe. Nie zgadzam się na to, by np. Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w m.st. Warszawie zaczął wydawać sobie czasopismo, powołał sobie redakcję i nadał jej "politykę redakcyjną", którą współpracujący z redakcją dziennikarze mieliby obowiązek przestrzegać (to wynika z deontologii dziennikarskiej, która ma "trzymanie" w art. 10 ust. 1 ustawy Prawo prasowe, ale też i wprost z art 10 ust 2, który mówi o obowiązku realizowania "ogólnej linii programowej").

Prawo prasowe nie mówi o tym, czego ma dotyczyć pismo. Jeśli art. 8 jest wystarczającą podstawą dla wydawania czasopisma, to czy wspomniany Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny (organ rządowej administracji zespolonej w powiecie!) może być wydawcą ogólnopolskiego czasopisma, które - bo ktoś miał taką fantazję - będzie czasopismem naukowym, a które publikuje sobie antropologiczne i socjologiczne artykuły na temat kultury masowej, w szczególności teksty poświęcone filmom nagrodzonym Oskarem? A gdyby Sanepid chciał wydawać dziennik o historii zdobywania Bieguna Północnego? A gdyby chciał publikować horoskopy? A gdyby to miało być czasopismo satyryczne? Teleekspres też jest dziennikiem, chociaż ukazuje się w telewizji. Czy Sanepid może być zatem wydawcą dziennika telewizyjnego?

Skoro - zgodnie z ustawą Prawo prasowe - "prasa może zamieszczać odpłatne ogłoszenia i reklamy", to (gdyby chcieć uznać art. 8 tegoż prawa za wystarczającą podstawę) organ państwowy, który jest wydawcą prasy, może zatem sobie wybierać dowolnie kogo w ramach publicznej infrastruktury zareklamować, a kogo nie. Jak to się ma do konstytucyjnej zasady równego traktowania wszystkich przez organy władzy publicznej (zakazu dyskryminacji, bezpośredniej i pośredniej)?

A jak jest z odpowiedzialnością za treści? Wedle prawa prasowego mamy odpowiedzialność solidarną autora materiału prasowego, redaktora naczelnego i wydawcy. I nagle organ państwowy ma być stawiany w sytuacji, w której będzie odpowiadał za pisanie sobie np. w wydawanej przez niego prasie "bulwarowej" (bo właściwie dlaczego Prezes Rady Ministrów miałby - przy założeniu wystarczającej podstawy art 8 prawa prasowego) nie wydawać brukowca? Toż to rewelacyjna maszynka do wyciągania kasy z budżetu. Brukowiec państwowy publikuje tekst naruszający dobra osobiste, a następnie pozywany jest wydawca i pokrzywdzony zaspakaja się z budżetu państwa. Kiedy takim procederem, gdyby był ustawiony, zajęłaby się prokuratura? Czemu by się przyglądała? Przekroczeniu uprawnień? A teraz nie ma przekroczenia uprawnień?

Czy zatem może sobie Sanepid albo Premier wydawać brukowiec na podstawie art 8 prawa prasowego? Uważam, że nie może, bo do zakresu działania Państwowej Inspekcji Sanitarnej należy wydawanie, owszem, ale zarządzeń i decyzji. Podobnie nie zgadzam się, by Trybunał Konstytucyjny był wydawcą prasy, ponieważ do zadań TK należy ocenianie zgodności przepisów powszechnie obowiązującego prawa z Konstytucją, a nie wchodzenie w sferę, w których może być realizowana wolność prasy przez inne podmioty (Prezes TK przy "Obserwatorze konstytucyjnym" argumentował, że rozpoczął wydawanie czasopisma, by "stymulować debatę konstytucyjną"). Organy państwa nie korzystają z wolności. Zakres ich kompetencji i możliwości działania jest związana przepisem. A to zaś dla ochrony obywateli przed tym państwem. Pomijam przy tym, że mówimy o ustawie Prawo prasowe, które nadal w art. 2 ma odesłanie do Konstytucji PRL i które przewiduje, że Prezes Rady Ministrów powołuje Radę prasową, czego - popełniając delikt konstytucyjny, nie zrobił żaden premier od 1989 roku.

Wracając do Wyroku WSA w sprawie Przeglądu legislacyjnego: orzeczenie dotyczyło konkretnej sprawy proceduralnej (skarga dotyczyła bezczynności w sytuacji, w której Fundacja złożyła wniosek o dostęp). Oczywiście WSA nie oceniał w tej sprawie, czy wydatkowanie środków publicznych było prawidłowe, czy nie. Nad tym pewnie mogłaby się pochylić Najwyższa Izba Kontroli. WSA nie oceniał gospodarności związanej z zawieraniem umów z komercyjnie działającym na rynku wydawcą. Nie oceniał też tego, czy Przewodniczący Rady Legislacyjnej mógł być swobodnie umocowany do tego, by zawierać z komercyjnym wydawcą taką lub inną umowę.

Niemniej mamy taki wyrok i poniżej przywołuję fragment uzasadnienia, w którym WSA przedstawił swoje rozważania:

(...)

W ocenie Sądu stanowisko organu jest prawidłowe.

"Przegląd Legislacyjny" jest periodykiem wydawanym przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. - Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5, poz. 24 ze zm.), która reguluje prasową działalność wydawniczą i dziennikarską. Powołany przepis stanowi, iż wydawcą może być osoba prawna, fizyczna lub inna jednostka organizacyjna, choćby nie posiadała osobowości prawnej. W szczególności wydawcą może być organ państwowy, przedsiębiorstwo państwowe, organizacja polityczna, związek zawodowy, organizacja spółdzielcza, samorządowa i inna organizacja społeczna oraz kościół i inny związek wyznaniowy.

"Przegląd Legislacyjny" jest ogólnopolskim, fachowym kwartalnikiem prawniczym, wydawanym dla celów edukacyjnych, w którym zamieszczane są opracowania naukowe poświęcone szeroko rozumianej problematyce legislacji. Periodyk ten zawiera artykuły naukowe pracowników naukowych oraz inne formy publikacji, tj. recenzje, polemiki, glosy. Zawiera również informacje o aktualnych pracach Rady Legislacyjnej, tj. wykazy opinii Rady Legislacyjnej z danego okresu, teksty wybranych opinii Rady oraz sprawozdania z jej działalności.

Jak już wyżej wskazano, aby konkretna informacja posiadała walor informacji publicznej, musi odnosić się do sfery faktów i do istniejącego już stanu rzeczy oraz do czynności dokonanych już przez organ czy też strony danego postępowania. Nie jest natomiast informacją publiczną jakakolwiek Wyrok WSA w Warszawie, bowiem nie dotyczy spraw publicznych.

Z tego względu kwartalnik "Przegląd Legislacyjny" nie jest informacją publiczną w rozumieniu art. 61 Konstytucji RP w zw. z art. 1 ust. 1 U.d.i.p. Jest bowiem wynikiem działalności wydawniczej w myśl art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo prasowe i w rozumieniu art. 7 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy oznacza czasopismo - druk periodyczny ukazujący się w regularnych odstępach czasu, jednak nie częściej niż raz w tygodniu i nie rzadziej niż raz w roku, spełniający warunki wyznaczone w art. 7 ust. 2 pkt 1 ustawy, tj. posiadający stały tytuł, numer bieżący i datę.

Jakkolwiek opinie Rady Legislacyjnej - organu opiniodawczo-doradczego Rady Ministrów i Prezesa Rady Ministrów w rozumieniu § 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2010 r. w sprawie zadań Rady Legislacyjnej oraz szczegółowych zadań i trybu jej funkcjonowania (Dz. U. z 2011 r. Nr 6, poz. 21) posiadają walor informacji publicznej, to jednak sam fakt, iż są one zamieszczane w "Przeglądzie Legislacyjnym", nie czyni tego periodyku informacją publiczną w rozumieniu U.d.i.p. Po pierwsze, jak wskazał organ, informacje o pracach Rady, w tym ww. opinie są dostępne na stronie internetowej Rady Legislacyjnej, ewentualnie w Archiwum Rady Ministrów. Po drugie, oprócz informacji o pracach Rady Legislacyjnej, w "Przeglądzie Legislacyjnym" znajdują się artykuły naukowe bądź inne formy publikacji jurydycznych (recenzje, polemiki, glosy) autorów z różnych dziedzin prawa. Są to oryginalne dzieła ich twórców, będące wyrazem ich osobistych poglądów. Nie dotyczą one spraw publicznych (sfery danych i faktów publicznych) i z stąd nie posiadają waloru informacji publicznej w rozumieniu U.d.i.p.

Z tych względów uzasadniony jest pogląd, iż kwartalnik "Przegląd Legislacyjny" jest "wydawnictwem" w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo prasowe i zawiera treści intelektualne, które nie stanowią informacji publicznej (por. wyrok NSA z dnia 30 maja 2012 r., sygn. akt I OSK 450/12, https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odnośnie argumentu strony skarżącej, iż proces wydawania ww. czasopisma jest finansowany ze środków publicznych, wskazać należy, że jakkolwiek informację na temat wydatkowania środków publicznych na działalność wydawniczą Kancelarii Prezesa Rady Ministrów należałoby zakwalifikować jako informację publiczną w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 5 U.d.i.p., to jednak samo czasopismo obejmujące treści intelektualne - waloru informacji publicznej nie posiada.

Niezależnie od powyższego Sąd zauważa, iż - jak zasadnie wskazał organ - "Przegląd Legislacyjny", jako czasopismo naukowe wydawane na podstawie ustawy - Prawo prasowe, podlega przepisom ustawy z dnia 7 listopada 1996 r. o obowiązkowych egzemplarzach bibliotecznych (Dz. U. Nr 152, poz. 722 ze zm.). Ustawa ta, w myśl art. 1, określa obowiązki wydawców w zakresie przekazywania dzieł oraz obowiązki bibliotek w zakresie gromadzenia dorobku wydawniczego. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ww. ustawy wydawca, który udostępnia publicznie egzemplarze publikacji na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej lub za granicą, jest obowiązany do nieodpłatnego przekazania uprawnionym bibliotekom liczby egzemplarzy publikacji (egzemplarze obowiązkowe), określonej w art. 5 ust. 1 - 3. Przepis ten stanowi, że Bibliotece Narodowej w Warszawie i Bibliotece Jagiellońskiej w Krakowie przekazuje się po dwa egzemplarze obowiązkowe. Biblioteki te mają obowiązek wieczystego archiwizowania jednego egzemplarza obowiązkowego. Pozostałym bibliotekom uprawnionym w rozumieniu art. 3 ust. 5 ustawy, przekazuje się po jednym egzemplarzu obowiązkowym. Listę ww. bibliotek uprawnionych zawiera załącznik nr 1 do rozporządzenia Ministra Kultury i Sztuki z dnia 6 marca 1997 r. w sprawie wykazu bibliotek uprawnionych do otrzymywania egzemplarzy obowiązkowych poszczególnych rodzajów publikacji oraz zasad i trybu ich przekazywania (Dz. U. Nr 29, poz. 161 ze zm.).

Jak wyjaśniła obecna na rozprawie w dniu 20 listopada 2013 r. pełnomocnik Prezesa Rady Ministrów, egzemplarze "Przeglądu Legislacyjnego" są przekazywane w trybie ww. ustawy o obowiązkowych egzemplarzach bibliotecznych m.in. do Biblioteki Narodowej w Warszawie. Oznacza to zapewnienie każdemu zainteresowanemu dostęp do egzemplarzy czasopisma i możliwość zapoznania się z określoną pozycją w żądanym zakresie. Czasopismo to, jako forma prasowa, funkcjonuje zatem w obiegu publicznym. Dostęp do czasopisma nie może i nie odbywa się w trybie przepisów U.d.i.p.

W konkluzji Sąd stwierdza, że organ prawidłowo, w terminie określonym w art. 13 ust. 1 U.d.i.p., poinformował pisemnie stronę skarżącą, iż wnioskowana informacja nie posiada waloru informacji publicznej i nie podlega przepisom ustawy o dostępie do informacji publicznej. W tej sytuacji, postawiony organowi zarzut bezczynności na gruncie U.d.i.p. jest nieuzasadniony, co skutkowało oddaleniem skargi.