Forma dokumentowa i forma elektroniczna w pracach nad nowym Kodeksem cywilnym

Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego przygotowała szereg projektów nowelizacji Kodeksu cywilnego, ale warto - z perspektywy tego serwisu - bliżej przyjrzeć się projektowi zaprojektowanej przez Komisję "księgi pierwszej nowego kodeksu cywilnego". Jest tam projekt art. 106, który miałby brzmieć: "Dla zachowania formy dokumentowej należy złożyć oświadczenia woli w postaci dokumentu w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie. W uzasadnieniu projektu czytamy, że "wprowadzenie tej regulacji prowadzi do stworzenia prawnych ram funkcjonowania formy, która obecnie jest już w obrocie powszechnie stosowana, a z uwagi na coraz bardziej dynamiczny rozwój nowych technologii, stale zyskuje na znaczeniu (jak np. poczta elektroniczna lub SMS)"...

Temat postanowiłem poruszyć po tym, gdy w Rzeczpospolitej przeczytałem tekst SMS ma coraz większe znaczenie prawne. W istocie dużo ciekawsza jest lektura przedstawionego (już jakiś czas temu) przez Komisję, a opublikowanego na stronach Ministerstwa Sprawiedliwości Projektu księgi pierwszej nowego kodeksu cywilnego wraz z uzasadnieniem (RTF, 926 KB). Co prawda Rzeczpospolita napisała, że taki projekt nie będzie zbyt szybko uchwalony, a cytowany w tekście Rzepy sędzia Robert Zegadło (sekretarz Komisji) ze smutkiem - jak się wydaje - stwierdził, że - jak do tej pory - nie było chętnych do uchwalenia przygotowanych przez Komisję zmian (projekt powstał w październiku 2008 roku), ale jednak warto odnotować, bo chyba do tej pory o tym jeszcze nie pisałem.

Zacytuję fragment proponowanego uzasadnienia, które dotyczy formy dokumentowej:

Pierwowzorem uregulowania formy dokumentowej stała się znana w prawie niemieckim forma tekstowa, która jest zastrzeżona w przypadku, gdy nie ma potrzeby dokonania czynności w formie pisemnej lub elektronicznej tj. opatrzenia dokumentu kwalifikowanym popisem elektronicznym lub podpisem własnoręcznym, a wystarczający jest „ślad pisemny” pozwalający na określenie osoby składającej oświadczenie woli np. e-mail, telefaks itp. Forma tekstowa jest formą pośrednią pomiędzy formą pisemną (elektroniczną) a ustną. Zgodnie z regulacją niemiecką tekst zawierający oświadczenie woli musi być utrwalony w sposób możliwy do odtworzenia (odczytania), przy czym nie jest wymagane, aby był on przechowywany w sposób umożliwiający jego natychmiastowe odczytanie, bez używania dodatkowych urządzeń. Oświadczenie woli złożone w formie tekstowej może być zapisane w postaci elektronicznej, jednakże musi być ono możliwe do odczytania np. poprzez wyświetlenie na ekranie monitora, wydruk itp. Ustawa wymaga, aby na końcu dokumentu zawierającego oświadczenie woli w formie tekstowej został położony podpis składającego oświadczenie woli lub, aby składający oświadczenie został oznaczony w inny sposób umożliwiający identyfikację. W literaturze niemieckiej uznaje się, iż wymogi § 126b BGB wypełnia zarówno nałożenie na dokument zeskanowanego podpisu składającego oświadczenie woli, jak również nałożenie znaku graficznego umożliwiającego jego identyfikację. W formie tekstowej mogą być wydawane między innymi papiery wartościowe oraz polisy ubezpieczeniowe. Podobnie jak w prawie niemieckim kwestię formy tekstowej reguluje konwencja UNCITRAL o posługiwaniu się środkami komunikacji elektronicznej w umowach międzynarodowych z 2005 r. (normy konwencyjne odnoszą się do zawierania i wykonywania umów nie tylko za pomocą Internetu, ale także za pomocą innych środków komunikacji elektronicznej, byleby tylko transmisja danych miała miejsce za pomocą środków elektronicznych, magnetycznych, optycznych lub podobnych, obejmując tym samym dotychczasowe technologie takie jak telefaks, teleks czy telegram).

Zaproponowane ujęcie formy dokumentowej jest szersze niż ujęcie formy tekstowej w prawie niemieckim. Przede wszystkim, forma dokumentowa obejmowałaby swoim zakresem oświadczenia woli składane nie tylko w postaci tekstowej, ale również np. w postaci audialnej, lub audiowizualnej.

Z tymi SMS-ami trochę należy uważać, a to ze względu na potencjalną łatwość ich kompromitacji (por. Fałszowanie treści SMS'ów i "dowody" cyfrowe). Bez mechanizmu identyfikacji uczestników społeczeństwa informacyjnego (co właśnie proponuje się w przypadku projektowanych zmian w zakresie czynności operacyjno – rozpoznawczych stosowanych przez Policję (por. Projekt ustawy o podstawach inwigilacji internautów, o blokowaniu stron i ograniczeniu swobody świadczenia usług), a co grozi powstaniem Sieci drugiego obiegu (por. Sieć drugiego obiegu oraz Rozważania o anonimowości i o przesyłaniu (niezamówionych) informacji. W każdym razie taka forma oświadczeń woli musi wiązać się z dyskusją na temat identyfikacji (co dostrzeżono w cytowanym uzasadnieniu) i na temat możliwych sposobów potwierdzania autentyczności zarówno treści, jak i osoby składającej takie oświadczenie. Być może są sytuacje, w których taka forma byłaby przydatna (np. jeśli z innych okoliczności wynikałoby, że rzeczywiście ktoś złożyć oświadczenie o danej treści).

Poza formą dokumentową zaprojektowano również formę elektroniczną. Tu można zaproponować lekturę projektu "nowego" art 108 projektu:

Art. 108. § 1. Dla zachowania formy elektronicznej należy złożyć oświadczenia woli w postaci danych elektronicznych, do których dołączono lub które logicznie powiązano z podpisem elektronicznym w sposób umożliwiający identyfikację składającego oraz wykrycie każdej późniejszej zmiany treści takiego oświadczenia.
§ 2. Jeżeli z ustawy lub czynności prawnej nie wynika nic innego, złożenie oświadczenie woli w formie elektronicznej spełnia wymóg złożenia oświadczenia woli w formie pisemnej.

Jest też uzasadnienie dla takiej propozycji przepisu:

Projekt art. 108 zawiera propozycję wyodrębnienia expressis verbis formy elektronicznej na wzór ustawodawcy niemieckiego. Jednocześnie umieszczenie definicji formy elektronicznej w odrębnym przepisie jednoznacznie przesądza o tym, że stanowi ona odrębny, choć równoważny w stosunku do formy pisemnej, typ formy szczególnej. Takie rozwiązanie pozwala na rozstrzygnięcie od lat prowadzonej dyskusji w zakresie potrzeby wyróżnienia formy elektronicznej jako odrębnej formy czynności prawnej.

Określona w § 1 komentowanego przepisu konstrukcja formy elektronicznej różni się pod względem sposobu jej zdefiniowania w stosunku do aktualnego ujęcia z art. 78 § 2 k.c. Konsekwentnie realizowany postulat neutralności technicznej przy kodeksowym precyzowaniu przesłanek dochowania formy szczególnej doprowadził do wyeliminowania z opisu formy elektronicznej takich określeń jak: „bezpieczny podpis elektroniczny” czy „weryfikacja przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu”. Dla zachowania formy elektronicznej istotne jest natomiast - po pierwsze: złożenie oświadczenia woli w postaci danych elektronicznych, - po drugie: dołączenie do nich lub logiczne z nimi powiązanie podpisu elektronicznego umożliwiającego identyfikację osoby dokonującej czynności prawnej, - po trzecie: zapewnienie integralności złożonego oświadczenia. Szczegółowe wymagania służące identyfikacji składającego oświadczenie woli i integralności samego oświadczenia powinny zostać określone w przepisach odrębnych.

Istotny wpływ na zaproponowany sposób zdefiniowania formy elektronicznej miała konwencja UNCITRAL o posługiwaniu się środkami komunikacji elektronicznej w umowach międzynarodowych z 2005 r. Zgodnie postanowieniami Konwencji, jeżeli prawo zastrzega dla wiadomości lub umowy postać pisemną, bądź też określa skutki niezachowania tej postaci, wymóg ten jest spełniony przez elektroniczną wiadomość, jeżeli informacja w niej zawarta będzie dostępna, kiedykolwiek zajdzie taka potrzeba. Przesłanka ta zostaje spełniona także, gdy dostęp jest on-line na odległość. Nie ma potrzeby wysyłania wiadomości drugiej stronie za pomocą poczty elektronicznej. Jest to szczególnie istotne przy zawieraniu umów za pomocą wiadomości elektronicznych umieszczonych na interaktywnej stronie internetowej, czy w systemach zautomatyzowanych EDI. Konwencja nie przesądza o postaci wiadomości elektronicznej czy też umowy. W praktyce będzie to zapis danych elektronicznych, natomiast wizualizacja jest dowolna: tekst słowny, plik multimedialny, dźwiękowy itp. Istotna jest treść i dostępność ale już nie postać. Jeżeli natomiast prawo zastrzega dla wiadomości lub umowy wymóg złożenia podpisu przez stronę w dokumencie umowy lub wiadomości, bądź też określa skutki braku złożenia podpisu, wymóg ten jest spełniony w odniesieniu do elektronicznej wiadomości, jeżeli: a) istnieje metoda, która pozwala na identyfikację strony i umożliwia określenie zamiaru strony w odniesieniu do informacji zawartej w tej wiadomości; i (b) metoda ta jest albo: na tyle wiarygodna, na ile jest to konieczne ze względu na cel, dla jakiego elektroniczna wiadomość została wygenerowana lub przesłana, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności, łącznie z odpowiednią umową; lub samodzielnie bądź w połączeniu z innym środkiem dowodowym realizuje funkcje opisane w punkcie (a). Konwencja nie przesądza o technice i sposobie elektronicznej identyfikacji. Nie przesądza także o konieczności wykorzystywania, w przypadku gdy wymagany jest podpis strony w dokumencie lub komunikacie elektronicznym (konwencja tym samym rozróżnia postać pisemną, gdzie wystarczająca jest dostępność do komunikatu oraz formę dla której wymagane jest złożenie podpisu – co do zasady będzie to forma pisemna, chociaż ze względu na złożoność i różnorodność rozwiązań w różnych systemach prawnych, nie zawsze) podpisu elektronicznego, ani tym bardziej jego kwalifikowanej postaci oraz jego weryfikacji ważnym certyfikatem, czy też jego kwalifikowaną postacią. Dla zachowania formy elektronicznej wystarczająca jest metoda zapewniająca identyfikację, przy czym metoda ta powinna być wiarygodna na tyle, na ile wymaga tego cel wygenerowania lub przesłania komunikatu (konwencja ma także zastosowanie do wykonania umowy za pomocą komunikacji elektronicznej). Warto dodać, że forma jest także zachowana, nie tylko gdy metoda identyfikacji jako jedyna stanowi dowód, ale także w połączeniu z innymi dowodami (np. zeznaniami świadków). Widoczny jest tu wpływ regulacji konwencji wiedeńskiej. Natomiast nie stosując metody identyfikacji (a właściwie jej weryfikacji), nie jest dopuszczalny inny, samodzielny dowód.

Uznanie autonomiczności formy elektronicznej rozstrzyga wątpliwości, co do możliwości zastrzeżenia formy pisemnej z wyłączeniem dopuszczalności spełnienia tego wymogu przy użyciu formy elektronicznej i na odwrót. Zaproponowany art. 108 § 2 określa wyraźnie względny charakter zasady równoważności pomiędzy formą pisemną i elektroniczną, która może zostać wyłączona na podstawie ustawy lub czynności prawnej.

Wyodrębnienie formy elektronicznej usuwa także spór wokół możliwości posłużenia się tą formą przez osoby mogące czytać lecz nie mogące pisać, co ma dodatkowe znaczenie wobec rezygnacji z uregulowania w nowym Kodeksie cywilnym zastępczych postaci podpisu.

Słowo "elektroniczny" w różnych odmianach, pojawia się w projekcie kilka razy. Przypuszczam, że za jakiś czas, gdy wszystko już będzie "elektroniczne" przyjdzie czas na refleksję i znów to słowo będzie znikało z kolejnych projektów. Chodzi wszak o fundamentalne zasady, w których dzisiejsze "nowości" staną się klasyką gatunku.

Jeśli chodzi o SMS-y - przeczytaj również:

• SMS'y mogą naruszać prawo do prywatności
• Identyfikacja użytkowników, pomówienie w SMS-owym serwisie towarzyskim i odpowiedzialność (jej brak)
• Strumienie medialne z wyrokiem w sprawie SMS'ów w tle
• Spam SMS'owy - wystarczy 165 SMSów na sekundę
• Niemiecki SMS v. prywatność