Rozważania o anonimowości i o przesyłaniu (niezamówionych) informacji

Zmieniają się stosunki społeczne i modele komunikowania masowego. Wobec ich zmiany konieczne jest wprowadzenie mechanizmów identyfikujących poszczególnych aktorów społeczeństwa informacyjnego. Oczywiście istnieje obawa urzeczywistnienia się wizji Orwella, jednak przeciwny postulat (postulat anonimowości) nie pozwala na realizację praw osobistych innych mieszkańców globalnej wioski. Prawo do nieotrzymywania inforamcji jest prawem podmiotowym jednostki.

Nie wiem czy wszyscy postrzegają otaczającą nas rzeczywistość w podobny sposób? Mam głównie na myśli pewne konsekwencje zmiany modelu masowego komunikowania się. Poniżej przedstawię pokrótce pewien ciąg myślowy, ciekawe ile osób nie zgodzi się z taką wizją. Z racji zainteresowań - skoncentruję się na rozważaniach dotyczących naruszenia pewnych dóbr osobistych.

Zacznijmy! Punktem wyjścia tych rozważań jest konstatacja, iż wobec rozwoju nowoczesnych metod komunikowania się na odległość możemy zaobserwować zmianę stosunków społecznych (zmiana ta następuje w skali globalnej i nie można ograniczać jej tylko do granic jednego państwa). Na naszych oczach, ale być może jeszcze w sposób mało uchwytny, następuje ewolucja (rewolucja?) informacyjna. Nie jest to proces burzliwy i związany ze spaleniem jakiejś wirtualnej Bastylii, jednak można go porównywać do procesu podobnego do rewolucji przemysłowej z XVIII i XIX wieku. W nowych warunkach znaczenie podstawowe ma informacja, nie zaś własność środków produkcji. Sama zaś informacja, oraz możliwość jej przesyłania i otrzymywania, zyskuje wartość ekonomiczną. Nawiązując do teorii cywilistycznych można powiedzieć, że prawo do "posiadania" informacji, do jej przesyłania i prawo do otrzymywania informacji ma charakter niemajątkowy, wywiera jednak skutki w sferze majątkowej.

Druga obserwacja da się sprowadzić do następujących tez: w społeczeństwie informacyjnym (czymkolwiek ono jest) zmienia się model mediów społecznego przekazu informacji. Obecnie każda jednostka może być jednocześnie "wydawcą" (nadawcą) i "odbiorcą" informacji. Nie mówię jedynie o stronach internetowych, które zakładać i ogłaszać mogą obecnie różne Zosie z "piątej be". Mam tu na myśli każde nadawanie informacji (poczta elektroniczna, komunikatory, rozsiewanie pakietów i impulsów w sieci telekomunikacyjnej, etc.). Model ten cechuje się wysoką potencjalną dynamiką zmian (w tym znaczeniu, że jednostka może być "przez chwilę" nadawcą, następnie (lub jednocześnie) odbiorcą, i znów stać się nadawcą). Taka jednostka, bez pośrednictwa klasycznych wydawców, może potencjalnie dotrzeć ze swoim przekazem do znacznie szerszego kręgu odbiorców. Dodatkowo, raz opublikowana informacja potencjalnie zaczyna żyć własnym życiem (wystarczy wskazać jako przykład archiwa Usenetu rozproszone na setkach tysięcy serwerów). Oczywiście nie należy zapominać o tych podmiotach działających na rynku, które są dysponentami infrastruktury. Co z tego, że mam potencjalnie możliwość dotarcia z przekazem do milionów odbiorców, skoro mam "przykręcony kranik" na informatycznej rurze?

Wróćmy do dóbr osobistych i teorii cywilistycznych. Oceniając dobra osobiste za pomocą przyjętego powszechnie w doktrynie kryterium obiektywnego (będącego opozycją do subiektywnego podejścia do ochrony dobra osobistego danej jednostki), a więc takiego, które odwołuje się do przyjętych w danym społeczeństwie ocen, ale biorąc też pod uwagę sygnalizowaną wyżej zmianę stosunków społecznych - zmieni się zakres "klasycznych" dóbr osobistych, w szczególności: prawa do prywatności, prawa do ochrony zdrowia psychicznego, prawa decydowania o danych na temat jednostki. W społeczeństwie informacyjnym wyraźniej niż do tej pory widać nasilający się konflikt chronionych przez system prawa wartości godnych ochrony (w szczególności konflikt pomiędzy prawem do rozpowszechniania i pozyskiwania informacji).

Wiele osób dziwi, że wolność słowa oznaczać musi również prawo do niesłuchania, gdy nie jest się zainteresowanym. Wychodzę z założenia, że prawo do niesłuchania (nieotrzymywania informacji) jest prawem podmiotowym, podobnym do praw chronionych za pomocą przepisów o mirze domowym, o ochronie zdrowia (zdrowia psychicznego) oraz o ochronie prywatności.

W obecnej chwili społeczeństwo informacyjne jeszcze się nie wykształciło. Dookoła obowiązują zasady konstruowane na gruncie poprzednich stosunków społecznych (sprzed powstania komunikacji na taką skalę, na jaką odbywa się to już w tej chwili).

Trzeba też powiedzieć, że dobra osobiste są chronione przez system prawa wielorako. Chociaż główną regulacją są przepisy kodeksu cywilnego (poprzez takie regulacje jak art. 23, 24, 43, 448 kodeksu), prawodawca wprowadza do systemu nowe przepisy. Robi to jednak w sposób niespójny i nieadekwatny. Przykładowo należy przypomnieć, że w ostatnich czasach prawodawca wprowadził do systemu tej ochrony nowe przepisy, mające w szczególności na celu ochronę przed przesyłaniem niezamówionych informacji drogą elektroniczną. Mam tu na myśli ochronę danych osobowych, wykreowanie w art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną nowego deliktu nieuczciwej konkurencji, wykroczenie z art. 24 tej ustawy, są również przepisy wymagające zgody na przesyłanie ofert i o zawieranie umów za pomocą środków porozumiewania się na odległość, umieszczone w ustawie o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny. W ostatnim czasie pojawił się również zakaz stosowania automatycznych urządzeń wywołujących w celu marketingu bezpośredniego przewidziany przez Prawo telekomunikacyjne. Wiele z tych przepisów inspirowanych jest przez art. 13 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej nr 2002/58 z dnia 12 lipca 2002 r. (dyrektywa w sprawie przetwarzania danych osobowych oraz ochrony prywatności w sektorze komunikacji elektronicznej).

Przyjrzyjmy się klasycznym środkom ochrony dóbr osobistych, które dla uproszczenia wywodu ograniczę do środków majątkowych i niemajątkowych. Do środków o charakterze niemajątkowym zaliczamy przykładowo roszczenie o zaniechanie, roszczenie o usunięcie skutków naruszenia oraz powództwo o ustalenie. Środki o charakterze majątkowym to np. zadośćuczynienie pieniężne za naruszenie dóbr osobistych (445 k.c., 448 k.c.), oraz naprawienie szkody majątkowej przewidziane w art. 24 §2 k.c. (na zasadach ogólnych np. art. 415 k.c.)

W społęczeństwie informacyjnym klasyczne środki ochrony dóbr osobistych (w tym środki majątkowe i niemajątkowe) są nieskuteczne, zwłaszcza wobec daleko idącej anonimowości naruszyciela (lub podmiotu, który zagraża dobrom osobistym), oraz wobec powstania automatycznych mechanizmów "rozsiewających" informacje (wirusy, dialery, komputery "zombie", aplikacje automatycznie inicjujące "połączenia" w sieci telekomunikacyjnej, etc.). Pamiętajmy również o tym, że internet przekracza granice państw. Wobec zmian modelu środków społecznego przekazu nieskuteczne są instytucje odpowiedzi i sprostowania przewidziane przez prawo prasowe. Jeśli spam stanowi naruszenie prawa osobistego odbiorcy - będzie nim również przesłanie mu niezamówionej wcześniej odpowiedzi lub sprostowania.

Na świecie konstruowane są różne modele zamawiania informacji (wyrażania zgody na jej otrzymywanie). Nie można godzić się na model opt-out, którego koncepcja polega na tym, iż można przesłać do dowolnej osoby informację, zakładając, iż odbiorca będzie mógł następnie wyrazić sprzeciw przeciwko jej otrzymywaniu w przyszłości. Potencjalnych nadawców są miliony. Przyjęcie tej koncepcji zakładałoby, że odbiorca nie robiłby nic innego, jak tylko próbował się wypisać z kolejnych list wysyłkowych. Dlatego należy postulować konieczność konsekwentnego stosowania modelu opt-in - a więc modelu, który zakłada uprzednią zgodę odbiorcy na przesłanie mu informacji. Zgoda taka nie może być dorozumiana z oświadczenia o innej treści, ciężar dowodu otrzymania zgody oraz wskazanie daty takiej zgody powinien leżeć po stronie wysyłającego informacje. Przykładowo - w moim odczuciu - w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczna nie udało się prawodawcy uzyskać klarownego modelu opt-in.

Pozostają również klasyczne, ale subsydiarne mechanizmy ochrony praw podmiotowych takie jak samoobrona i samopomoc, które jednak ukształtowane zostały w warunkach poprzedniego społeczeństwa. W przepisach takich jak art. 343 kc. mowa o posiadaczu lub posiadaczu nieruchomości, w art. 423 (obrona konieczna) - mowa o nieodpowiedzialność za szkodę, zaś w art. 424 kc (stan wyższej konieczności) mowa o zniszczeniu, uszkodzeniu rzeczy, zabiciu i zranieniu zwierzęcia. W przepisach tych mowa raczej o "środkach produkcji", nie o informacji jako takiej, lub o ochronie przed jej otrzymaniem. Należy zatem rozważyć zakres stosowania samopomocy również w przypadku naruszenia lub zagrożenia prawa podmiotowego do nieotrzymywania informacji drogą elektroniczną. Wynika to również z tego, iż trudno dochodzić roszczeń przed sądem w stosunku do milionów poszczególnych jednostek, które nieustannie przesyłają do nas informacje. Wobec zestawienia faktów, a więc wobec obserwowanych działań wielu nadawców, wysyłających jednostkowe, drobne komunikaty do jednego odbiorcy, którego prawa osobiste są w ten sposób zagrożone lub naruszone i przyjęcia jako jedynego rozwiązania dochodzenia roszczeń przed sądami - sądy te zostałyby zalane gigantyczną ilością bardzo drobnych spraw. Odbiorca nie ma szansy skutecznego dochodzenia roszczeń przed sądami. Wciąż trzeba pamiętać również, że w wielu przypadkach sprawca naruszenia lub zagrożenia dobra osobistego jest anonimowy, lub z racji transgraniczności Internetu - nieosiągalny dla wymiaru sprawiedliwości.

Jednym z mechanizmów samopomocy jest możliwość technicznego zablokowania otrzymywania informacji (filtry, usunięcie możliwości routingu, RBL - listy blokujące). Na tym tle pojawia się istotny problem cenzury, który konfrontowany być musi z uprawnieniami dysponowania przez uprawnionych własną infrastrukturą i prawem do jej suwerennej konfiguracji. Uprawnienia takie potwierdzone zostały już w Europie np. wyrokiem holenderskiego Sądu Najwyższego w sprawie zablokowania przez providera XS4ALL wszystkich przesyłek pochodzących z sieci jednej z firm.

Jednak, by skutecznie zablokować przesyłki - wymagana jest techniczna możliwość identyfikacji nadawcy. Nie chodzi jedynie o adres elektroniczny rozumiany jako oznaczenie systemu teleinformatycznego. Chodzi raczej o identyfikacje podmiotu, który z tego systemu, w danej chwili, korzysta. Taki postulat identyfikacji ma jeszcze jedno uzasadnienie. Wobec zmiany relacji społecznych i wobec tego, że każda jednostka może odgrywać rolę nadawcy (wydawcy) - konieczne jest wymuszenie powszechnej (w skali globalnej) identyfikacji nadawców ze względu na wskazanie osób odpowiedzialnych. Taki argument leżał u podstaw wprowadzenia wymogu zgłaszania chęci wydawania tradycyjnej prasy do sądu. Taka identyfikacja tradycyjnego wydawcy jest również realizowana poprzez obowiązek umieszczania na każdym egzemplarzu tradycyjnego periodyku tzw. impressum (a więc szeregu informacji, w tym nazwy i adresu wydawcy lub innego właściwego organu, adresu oraz imienia oraz nazwiska redaktora naczelnego, miejsca i daty wydania, itd.).

Postulat powszechnej identyfikacji aktorów społeczeństwa informacyjnego spotka się z krytyką tych wszystkich, którzy upatrują w anonimowości jeden z podstawowych mechanizmów wolności słowa (co ma praktyczne znacznie zwłaszcza w państwach totalitarnych, w których aparat represji chętnie korzysta z mechanizmów identyfikujących wypowiadające się publicznie jednostki, by - dla przykładu - tłumić niewygodne, bo prodemokratyczne wypowiedzi). Wolność słowa wymaga jednak myślenia również o odpowiedzialności za słowo i poszukiwania mechanizmów chroniących innych uczestników społeczeństwa informacyjnego.

Gdy uzna się już konieczność identyfikowania jednostek, które uczestniczą w globalnej wymianie elektronicznych komunikatów, warto zauważyć, że istnieją obecnie regulacje wymagające zapewnienia anonimowości - dla przykładu trzeba wskazać art 22 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Jeśli powyższy, prezentowany w niniejszym tekście sposób myślenia jest prawidłowy - takie przepisy winny zniknąć z obowiązujących aktów prawnych. Zmianie musiałaby podlegać również koncepcja administracyjnoprawnej ochrony danych osobowych, która obecnie nie gwarantuje skutecznej ochrony przed naruszeniami prawa. Najdobitniej świadczy o tym przykład wielokrotnego publikowania w Internecie, na różnych serwerach (często poza granicami kraju), za pomocą różnych usług i z wykorzystaniem różnych formatów tzw. "listy Wildsteina".

Dodatkowo, wobec tego, że każdy potencjalnie będzie wydawcą - zmianie będzie musiała ulec koncepcja ochrony prywatności - jednostki staną się osobami publicznymi przez sam fakt głoszenia publicznie (na forum globalnym) informacji. Zrewidowania wymaga - być może - uprawnienie twórcy do publikowania anonimowego lub pod pseudonimem, wynikające z prawa autorskiego. Innego podejścia wymaga również ochrona tajemnic. Powszechnie znana "tajemnica" - w istocie przestaje nią być. Nie wystarczy już, by "uprawniony" podjął działania zmierzające do ochrony pewnych informacji. Gdy informacja stanie się powszechnie dostępna (a więc działania, o których mowa, okażą się nieskuteczne) - "mleko się rozlało". Czy doprowadzi to również do zmniejszenia społecznej "wrażliwości" na naruszenia prawa do prywatności poszczególnych jednostek? Co z tajemnicą handlową, know-how, tajemnicą dziennikarską czy adwokacką?

Powstanie problem ochrony prywatności rozumianej w nowy sposób. Mam tu na myśli ochronę prywatności jednostek-nadawców w sferze niezwiązanej z ich działalnością publiczną (czyli w tej sferze, w której nie występują one jako nadawcy właśnie).

Zdaje sobie sprawę, że powszechnej identyfikacji jednostek-nadawców wprowadzić się nie da. Oczywiście stopniowo będzie się ją wymuszało (np. w warstwie sprzętowo programistycznej, przez wprowadzenie podpisu elektronicznego już na etapie inicjowania komunikatu - np. mechanizm wbudowany w serwer pocztowy), jednak pojawi się drugi obieg informacji (tworzony przez infrastrukturę rozwijaną przez podmioty niepoddające się wymogom stawianym przez poszczególne systemy prawa). Model komplikuje sygnalizowany już problem transgraniczności sieci oraz fakt, że regulacje poszczególnych państw są obecnie ze sobą niekompatybilne.

Istnieje pokusa "magazynowania" przez państwo informacji pozwalające na śledzenie poczynań tych jednostek w sieci (retencja danych telekomunikacyjnych). Na nowo trzeba rozważyć postulat zakazu stosowania cenzury prewencyjnej (trudno pogodzić z nim sygnalizowany wcześniej postulat zapewnienia prawa konfigurowania własnej infrastruktury służącej do przesyłu danych, a przecież na tę infrastrukturę składa się cała sieć wzajemnie powiązanych podsieci, których dysponentami są różne podmioty; część tej infrastruktury należy do państwa). Dla mnie cenzura prewencyjna przybiera obecnie postać stosowania algorytmów filtrujących "niepożądane" treści. Takie podejście do ochrony przed "niepożądanymi" treściami świadczy też o tym, że same organizacje państwowe przesuwają ciężar "zabezpieczania" jednostek z ochrony sądowej na rozwiązania czysto techniczne (obecnie wciąż nieskuteczne).

Zastosowanie technicznych rozwiązań uniemożliwiających przesyłanie informacji drogą elektroniczna stanie w kolizji z nakładanymi przez prawo obowiązkami rozsyłania określonych kategorii informacji, lub z obowiązkami otrzymywania takich informacji (podania, petycje kierowane do administracji publicznej i odpowiadający uprawnieniu obywateli obowiązek przyjmowania takich petycji przez poszczególne organy publicznej administracji, inny przykład to obowiązek "rozliczania się" pracodawców z ZUS drogą elektroniczną, etc.). Taka obserwacja prowadzi do wniosku, iż w wielu przypadkach nie dojdzie nawet do etapu, w którym rozważać można by wyłączenie bezprawności określonego naruszenia (zagrożenia) dobra osobistego ze względu na działanie stanowiące wykonanie uprawnienia wynikającego z przepisów prawa. Pamiętajmy, że nadal mowa jest o naruszeniu prawa osobistego polegającego na niedotrzymywaniu informacji drogą elektroniczną, gdy nie jest się zainteresowanym. Jeśli zablokuje wszelkie przesyłki - nie dojdzie (być może) do zagrożenia lub naruszenia takiego prawa osobistego. Trudno zatem mówić o wyłączeniu w tym przypadku bezprawności naruszenia (do którego właśnie nie dojdzie).

Jednak nie bądźmy naiwni. Pojawią się inne problemy, gdyż uprawiający agresywny marketing (rozumiany nie tylko jako przesyłanie informacji o charakterze handlowym, ale też marketing polityczny - w kampanii wyborczej, marketing światopoglądowy - "ewangelizacja", rekrutacja do kościołów i sekt, manipulacja informacjami giełdowymi, oszustwa, phishing, etc), będzie kierowany z sieci drugiego obiegu (pozbawionej mechanizmów identyfikacyjnych); Jednak w takim przypadku jednostka będzie mogła zablokować każdą informacje pochodzącą z nieidentyfikowalnego źródła i w ten sposób chronić swoje prawa podmiotowe.

W nowym, powstającym właśnie społeczeństwie informacyjnym konieczne jest wykreowanie nowego dobra osobistego, które (roboczo wszak) nazywam "mirem serwera", lub "mirem informacyjnym". W przypadku, gdyby takie dobro osobiste znalazło uznanie doktryny, a następnie orzecznictwa - będą miały do niego zastosowanie "klasyczne" mechanizmy ochrony dóbr osobistych - w tym niemajątkowe i majątkowe środki ochrony, ale wówczas jedynie, gdy zagrażający lub naruszający te dobro będzie możliwy do zidentyfikowania. Pozostaje wciąż problem skutecznej ochrony sądowej w sprawach naruszenia tak konstruowanego dobra osobistego. Obecnie na wyrok w sprawach o naruszenie lub zagrożenie dóbr osobistych czekać można kilka lat. Pozostaje również problem transgraniczności obiegu informacji.

Czy powyższe rozważania doprowadzają do urzeczywistnienia się wizji Orwella? By zagwarantować wolność komunikowania się jednostek oraz szeroko rozumianą wolność słowa - należy wdrożyć mechanizmy demokratycznej kontroli kontrolujących. Tylko w takich warunkach powyższe rozwiązania będą miały racje bytu. Muszą istnieć również jasne zasady prowadzenia publicznego dyskursu. Mimo, że, w moim odczuciu, prawo do prywatności jest jednym z podstawowych praw człowieka, anonimowość jednostek nie może być uzasadnieniem dla bezprawnego naruszania przez nie praw przysługujących innym podmiotom.

Na zakończenie warto wspomnieć, że niektóre "mechanizmy" obrony przed otrzymywaniem niezamówionej informacji drogą elektroniczną (spam) zostały opatentowane. Stało się tak, gdyż w niektórych systemach prawnych dopuszcza się możliwość patentowania programów komputerowych, algorytmów czy metod biznesowych. Rozszerzanie zakresu ochrony tzw. własności intelektualnej (do której obecnie należy już ochrona tajemnic) może zatem istotnie wpływać na sfere uprawnień jednostki.

Czy postulat ograniczenia anonimowości jest jedynym sposobem na ochronę przysługujących jednostce w społeczeńśtwie informacyjnym praw? Gdzie robię błąd?