Fałszowanie treści SMS'ów i "dowody" cyfrowe

Wielokrotnie na łamach tego serwisu pisałem, że ślady elektroniczne mają wątpliwą wartość dowodową. Temat podszywania się pod kogoś innego, kto mógłby nadać SMS'a uruchomiła Gazeta Wyborcza w Dużym Formacie. Co zrobić, gdy zapadł prawomocny wyrok na podstawie nieprawidłowej ekspertyzy?

W tekście SMS: Słowa Można Sfałszować Wojciech Bojanowski pisze (cytując swojego informatora o nicku imlmpe): "Na Zachodzie działa kilka płatnych stron, które oferują internautom możliwość podszywania się pod obce numery telefonów, ale nasza strona ma nad nimi przewagę - tłumaczy imlmpe. - Użytkownik zostawia na niej mniej śladów. Żadnych numerów karty kredytowej, adresów, maili. Dodatkowo można poczarować, łącząc się przez serwer Proxy. Połączenie może być wtedy przekierowywane przez kolejne serwery. Zwykle robi się tak, żeby serwery stały w krajach, które mają napięte stosunki dyplomatyczne. Sygnał biegnie na przykład z Izraela do Palestyny albo z USA do Korei Północnej. Współpraca policji jest wtedy, delikatnie mówiąc, ograniczona."

Cytowana jest też wypowiedź Jerzego Paszkowskiego, przewodniczący IV wydziału cywilnego warszawskiego sądu, który stwierdził, że "upowszechnienie wiadomości SMS sprawiło, że coraz częściej wykorzystuje się je w sądzie jako dowody". Jest też wypowiedź asesora Marcina Jachimowicza, który prowadził dochodzenie w sprawie grożenia śmiercią Krystynie P. ze Świebodzina (autor artykułu opisuje w tekście ten przypadek): "Wiadomość tekstowa to wystarczający dowód, by wszcząć postępowanie karne. Odczytana przez prokuratora lub funkcjonariusza policji treść musi zostać wiernie odzwierciedlona w dokumencie procesowym. W tym przypadku w protokole oględzin telefonu komórkowego". Sąd Rejonowy w Świebodzinie uznał Jerzego S. za winnego grożenia za pośrednictwem SMS-a Krystynie P. pozbawieniem życia poprzez urwanie głowy i skazał go na karę grzywny.

Słusznie czytelnicy serwisu zastanawiają się co będzie dalej z tymi sprawami, w których wydano wyrok opierając się wyłącznie na zapisach treści SMS'ów w telefonach komórkowych ofiar. Biling może potwierdzić wysłanie SMS'a, ale treść otrzymanej krótkiej informacji tekstowej można w telefonie otrzymującego zmodyfikować (w tekście opisano jak to zrobić). To tylko elektroniczny zapis na nośniku. Modyfikacja nie zostawi śladu. A sąd potem może wydać wyrok - jak w jednej z opisanej w tekście spraw - na podstawie ekspertyzy operatora: „SMS, który w momencie przyjścia zostaje zapisany w folderze »wiadomości odebrane «, nie może być modyfikowany co do swej zawartości zapisanej w tym folderze środkami dostępnymi dla niewyspecjalizowanego abonenta. Nie są nam znane inne możliwości, nawet z użyciem specjalnej aparatury, dokonania modyfikacji i zmiany zawartości SMS zapisanych w folderze wiadomości otrzymanych”. Fajnie, nie?

Rodzi się pytanie o to, jak rozwiązać problem. Czy rzeczywiście operatorzy winni mieć możliwość zapisywania treści wszelkich przekazów? Nie sądzę, by to było dobre rozwiązanie, a stwarza dodatkowe zagrożenia dla prywatności użytkowników nowych środków komunikacji elektronicznej. Coś jednak zrobić trzeba, jednak nie mam pomysłu co.

Fakt, że w Sieci można znaleźć strony (serwisy), które umożliwiają użytkownikom wysyłanie sfabrykowanych SMS'ów. W większości przypadków serwisy te są płatne, tak więc zostaje gdzieś ślad - poszlaka, np. w postaci transferu pieniędzy (co jednak, gdy płatności dokona się za pomocą danych skradzionej karty kredytowej, albo w inny sposób, który nie pozwoli na powiązanie wysyłającego z dysponentem środków finansowych, którymi opłacono usługę?). Są też programy, które pozwolą wysłać taki fake SMS w inny sposób.

Podczas niedawnej konferencji w Krakowie, która była poświęcona retencji danych telekomunikacyjnych, odegrałem pewien "skecz", w którym zadzwoniłem do ministra Ziobro, a następnie do posła Pęczaka. Służby specjalne analizując ruch mogłyby powiązać w ten sposób obu, a ja przecież mogłem wykonać telefon z kradzionego telefonu. Te zapisy to jedynie zapisy na nośnikach elektronicznych, które w mojej opinii mają wątpliwą wartość dowodową. Każdą zaś wątpliwość należy brać na korzyść ewentualnego oskarżonego w danej sprawie. Na tym polega właśnie zasada domniemania niewinności.

Na marginesie warto odnotować również komunikat, jaki niedawno pojawił się na stronach Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Nie dotyczy on SMS'ów, a przekierowań. Czytamy tam:

W związku z informacjami o oszustwach polegających na wprowadzaniu na klawiaturze telefonu specjalnego kodu przez abonenta osobiście lub przez osobę trzecią, której abonent udostępnił aparat telefoniczny, informujemy iż chodzi w tych przypadkach o nieuprawnione wykorzystywanie jednej z podstawowych usług systemów komutacyjnych tj. możliwości przekierowywania połączeń w przypadku nieobecności abonenta.

Usługa polega na tym, że przychodzące na numer abonenta wywołania są natychmiast lub po pewnym czasie niezgłaszania się abonenta, przekazywane na inny numer telefoniczny, wcześniej ustalony podczas zamawiania usługi przez abonenta. Może to być praktycznie każdy numer np. sieci komórkowych, sieci stacjonarnych, numery rozpoczynające się od 0-700..., 0-400..., 0-300... czy każdy inny numer telefoniczny w tym poza granicami Polski (np. na Szeszelach, czy wyspach św. Tomasza).

Usługę przekierowywania połączeń zamawia się poprzez wybór specjalnego kodu z aparatu (sekwencja cyfr i znaków). Może to zrobić każdy kto uzyska dostęp do aparatu.

Wracając do SMSów i wydanych na podstawie ekspertyz operatora wyroków. Jeśli chodzi o sprawy karne: "organy postępowania kształtują swe przekonanie na podstawie wszystkich przeprowadzonych dowodów, ocenianych swobodnie z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego" (zasada swobodnej oceny dowodów). Zdaje się, że doświadczenie życiowe nie pokazało do tej pory, iż SMSy można fałszować (a tekst w Dużym Formacie przyczynił się do uświadomienia czytelnikom, że jest inaczej). Ekspertyzy operatora zaś wiele mówią o wskazaniach wiedzy... Co można zrobić? Odwołać się. Odwołujący się powinien wskazać zaskarżone rozstrzygnięcie lub ustalenie, a także podać czego się domaga. Może również wskazać nowe fakty lub dowody. Pamiętajmy o zasadzie domniemania niewinności przewidzianej w art. 5 kpk:

Art. 5. § 1. Oskarżonego uważa się za niewinnego, dopóki wina jego nie zostanie udowodniona i stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu.

§ 2. Nie dające się usunąć wątpliwości rozstrzyga się na korzyść oskarżonego.

Być może doszło już do uprawomocnienia się orzeczenia... Na podstawie art. 540 kpk: postępowanie sądowe zakończone prawomocnym orzeczeniem wznawia się, jeżeli:
(...)
2) po wydaniu orzeczenia ujawnią się nowe fakty lub dowody nie znane przedtem sądowi, wskazujące na to, że:
a) skazany nie popełnił czynu albo czyn jego nie stanowił przestępstwa lub nie podlegał karze,
b) skazano go za przestępstwo zagrożone karą surowszą albo nie uwzględniono okoliczności zobowiązujących do nadzwyczajnego złagodzenia kary albo też błędnie przyjęto okoliczności wpływające na nadzwyczajne obostrzenie kary,
c) sąd umorzył lub warunkowo umorzył postępowanie karne błędnie przyjmując popełnienie przez oskarżonego zarzucanego mu czynu.

Ale to nie takie proste.

Postanowienie SN z dnia 21 czerwca 2005 r. (sygn. akt IV KO 70/04 ). Z uzasadnienia:

„(…) przy rozstrzyganiu o wznowienie postępowania w oparciu o nowe fakty lub dowody, nova muszą stwarzać wysokie prawdopodobieństwo błędności poprzedniego prawomocnego wyroku. A zatem stanowią one postawę do wznowienia tylko wtedy, gdy mogą podważyć prawdziwość przyjętych uprzednio ustaleń faktycznych. Istotne znaczenie ma tu więc wiarygodność «nowych faktów lub dowodów», rozumianych w ten sposób, że podstawę wznowienia mogą stanowić zarówno nowe fakty wynikające ze znanych poprzednio źródeł dowodowych, jak też ujawnienie się nowych, nieznanych sądowi dowodów o nowych faktach. Oczywiście chodzi tu wyłącznie o takie nowe fakty i dowody, które wyraźnie wskazują na jedną z trzech okoliczności taksatywnie wymienionych w art. 540 § 1 pkt 2 k.p.k. «Nowe dowody» muszą posiadać przymiot wiarygodności, a jednocześnie muszą być wewnętrznie spójne tudzież zgodne z ustaleniami dokonanymi w prawomocnie zakończonym postępowaniu, których skarżący nie podważa. Sąd orzekający w przedmiocie wniosku o wznowienie postępowania musi więc dokonać oceny wiarygodności dowodów, które mają stanowić podstawę żądanego wznowienia, w konfrontacji z pozostałym materiałem dowodowym sprawy, aby ustalić, czy rzeczywiście istnieje prawdopodobieństwo błędności prawomocnego wyroku.”

Tyle, że internauci od jakiegoś czasu wiedzą, iż SMSy można "podrabiać". Dlatego warto mieć dobrego pełnomocnika i opierać się na dobrych ekspertyzach, w szczególności zaś takich, które mogą wykazywać sposób podrobienia treści w telefonie. To znacznie podraża udział w postępowaniu. Nie każdego stać na należytą obronę przed fałszywym (być może) oskarżeniem...