SMS'y mogą naruszać prawo do prywatności

SMS motywacyjnyO mały włos przeoczyłbym ważny wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie (sygn. I ACa 584/06). Sprawa dotyczyła przesyłania przez towarzystwo ubezpieczeniowe SMS'ów do swojego byłego współpracownika (brokera). Były to krótkie wiadomości tekstowe "mobilizujące go do aktywności" (niektóre dochodziły o 5.00 czy 6.00 rano). Sąd uznał, że doszło do zawinionego naruszenia prywatności i zasądził wypłatę zadośćuczynienia w wysokości 5 tys. zł. Wyrok jest prawomocny.

Przypuszczam, że wielu czytelników pamięta wcześniejsze dywagacje dotyczące SMS'owego spamu referendalnego. Opublikowałem je w felietonie Walcz o (s)pokój: "Czy nie dałoby się pozywać operatorów w związku z naruszeniem dóbr osobistych - a konkretnie zdrowia psychicznego, a bardziej jeszcze konkretnie: prawa do świętego spokoju?" Po tym felietonie Piotr Szkudlarek zaczął swoją batalie występując do Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych, by ten uznał, iż przez fakt rozsyłania SMSów doszło do naruszenia przepisów chroniących dane osobowe. Dalsze losy tych działań można było prześledzić w takich tekstach jak "Legalne" SMSy, Spam referendalny na komórki, Spam polityczny - rozstrzygnięcie? czy Dalszy ciąg sprawy referendalnego spamu na komórki. W pewnym momencie Piotr "odpuścił", ale w międzyczasie sprawą zajął się m.in. Naczelny Sąd Administracyjny. W ostatnim z przywołanych tekstów komentowałem: "Widzisz Piotrze? Wychodzi na moje. Sąd cywilny i naruszenie dóbr osobistych. I widać coś jeszcze - ochrona prywatności i ochrona danych osobowych to nie zawsze to samo". No i właśnie mamy orzeczenie sądu powszechnego, który uznał, że przesyłanie krótkich informacji tekstowych (SMS - Short Message Service) może stanowić naruszenie prawa do prywatności.

Było tak: broker zawarł z towarzystwem ubezpieczeniowym umowę agencyjną, która wygasła z końcem stycznia 2004 roku. Jednak otrzymywał dalej krótkie wiadomości motywacyjne, aż do do lipca (w sumie około stu wiadomości). Próbował interweniować telefonicznie, jednak bezskutecznie. W efekcie wystąpił do sądu o zadośćuczynienie pieniężne (wedle relacji Rzeczpospolitej (M. Domagalski, Esemesy do byłego pracownika naruszały prywatność, Nr 283 - wtorek, 05.12.2006) - "zażądał przeproszenia i 30 tys. zł zadośćuczynienia, a później poprzestał na żądaniu pieniężnym").

Sąd pierwszej instancji (Sąd Okręgowy) oddalił żądanie, powołując się przy tym na art. 120 § 1 kodeksu pracy:

W razie wyrządzenia przez pracownika przy wykonywaniu przez niego obowiązków pracowniczych szkody osobie trzeciej, zobowiązany do naprawienia szkody jest wyłącznie pracodawca

Chodziło o to, że zdaniem sądu nie było dowodu na to, iż to pracownik towarzystwa wysyłał SMSy (a pracodawca ponosi odpowiedzialność za działania pracownika). Sąd też uznał, że w opisanym w pozwie przypadku nie chodzi o szkodę a o krzywdę (co wynika z naruszenia prywatności). Towarzystwo zaś wskazywało, że dysponuje zgodą powoda na dysponowanie jego numerem telefonu komórkowego.

Powód zaś utrzymywał, że SMSy wysyłał regionalny menedżer towarzystwa, a konkretnie "zaprogramowany komputer, z którego nie usunięto jego nazwiska, gdyż była to dość skomplikowana operacja". Odwołał się zatem od orzeczenia sądu pierwszej instancji i sprawa trafiła do Sądu Apelacyjnego.

Rzeczpospolita relacjonowała ogłoszenie wyroku na swoich łamach :

Sąd Apelacyjny uznał, że odpowiednie będzie 5 tys. zł, gdyż prywatność naruszono, i to w sposób zawiniony. - Z całą pewnością naruszenie miało miejsce po wystosowaniu pisemnego protestu -powiedziała sędzia Maria Rodatus. SA nie podzielił stanowiska I instancji, że dysponowanie przez pracodawcę telefonem pracownika upoważnia go do korzystania zeń także po ustaniu stosunku pracy (w tym wypadku umowy agencyjnej). Byłoby to dopuszczalne, ale tylko z ważnych powodów, gdyby np. chodziło o wyjaśnienie jakichś kadrowych kwestii. Co się tyczy kwalifikacji prawnej, towarzystwo nie odpowiada tu za działanie cudze, ale własne: złą organizację, wskutek której esemesy wysyłano do kogoś, już nie był zatrudniony.

Wniosek z tego jest taki, że przesyłanie niechcianych komunikatów na telefony komórkowe (w tym sensie też mówię o spamie) stanowi naruszenie prawa do prywatności i można dochodzić przed sądem zadośćuczynienia. Raz dana zgoda na dysponowanie numerem telefonu (przesyłanie nań informacji) nie jest nieograniczona. Sąd może badać czy nie nastąpiły okoliczności faktyczne, które uzasadniałyby ocenę, iż w danych warunkach przesyłanie informacji stanowi przekroczenie wcześniejszej zgody na przesyłanie.

Przeczytaj również:

Opcje przeglądania komentarzy

Wybierz sposób przeglądania komentarzy oraz kliknij "Zachowaj ustawienia", by aktywować zmiany.

niechciane smsy

Z radością przeczytałem o pierwszym wyroku, mam nadzieję że juz czas na następne. Pomóżcie mi walczyć z SMSami np typu Wapster. Próbowałem monitować w Plus Gsm ale bezskutecznie.

Ciekawy wyrok

To, że SMS’y mogą naruszać prawo do prywatności, to moim zdaniem odkrywcze nie jest. Pisał o tym wielokrotnie Vagla, pisałem ja... Istotne jest natomiast to, że ta okoliczność została dostrzeżona przez sądy, a konkretnie przez sąd cywilny. Bo po orzeczeniu NSA w sprawie spamu referendalnego można było mieć pewne wątpliwości, dokąd zmierza polskie orzecznictwo dotyczące ochrony danych osobowych i prawa do prywatności (przypomnę – Sąd uznał, że nie doszło w tej sprawie do przetwarzania danych osobowych, co jest o tyle dziwnym stanowiskiem, że dla operatora telefonii komórkowej, numer telefonu swojego abonenta pozwala na jego jednoznaczną i błyskawiczną identyfikację – stąd wydaje mi się, że akurat w tej sprawie doszło do przetwarzania danych, a więc GIODO był właściwy do wydania decyzji; ale zostawmy to...). NSA wskazał natomiast w tej sprawie drogę postępowania cywilnego jako właściwą i na tej drodze zapadł wyrok Sądu Apelacyjnego.

Motywy wyroku przytoczone w tekście nie pozostawiają wątpliwości – Sąd uznał, że może dojść do naruszenia prawa do prywatności przez przesyłanie wiadomości tekstowych, tak jak to prawo można naruszyć przesyłając niechciane listy, faksy, nachodząc kogoś w domu, dzwoniąc do niego. Ale jeszcze ważniejszym jest to, że Sąd zwrócił uwagę na kwestię badania zakresu zgody na wykorzystanie telefonu komórkowego w celu ustalenia, czy przesyłanie SMS’ów jest dopuszczalne. Bo to zgoda właśnie, w myśl zasady autonomii informacyjnej, ma podstawowe znaczenie dla określenia, czy wiadomość może naruszać prywatność (a, jak wiadomo, zgoda pokrzywdzonego uchyla bezprawność naruszenia).

I tutaj dochodzimy do sedna sprawy – jak walczyć ze spamem komórkowym? Co do zasady, wiadomości wysyłane za zgodą nie naruszają prawa do prywatności, o ile pozostają w zakresie tejże zgody (pomijam dosyć skomplikowane kwestie wykładni zgody). Czyli jak się zgodziliśmy, to nasz problem. Ale uwaga – musimy mieć świadomość tego, na co się godzimy! Zgoda nie może być zawarta w regulaminie (jak czynią to niektóre serwisy, zwłaszcza sprzedające dzwonki na komórki) – musi być wyraźna i nie może odsyłać do innych dokumentów (wyrok NSA z dnia 4 kwietnia 2003 r., II SA 2135/02 – zapadł w związku z przetwarzaniem danych osobowych, ale można go odpowiednio stosować). Po drugie, zgoda musi być wyrażona swobodnie – czyli zasada „korzystasz z serwisu = musisz wyrazić zgodę” narusza prawo (kwestia wielokrotnie podkreślana w orzecznictwie). Jeżeli zgoda nie spełnia tych warunków, bądź jeżeli jej nie ma wcale, wówczas nadawca wiadomości naraża się potencjalnie na odpowiedzialność cywilną w tytułu naruszenia dóbr osobistych.

Dodatkowo, taki spam komórkowy, jeżeli zawiera treści promocyjne, może zostać uznany za niezamówioną informację handlową. A wtedy powstaje możliwość stosowania sankcji z ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (na razie grzywna do 5.000 zł., po nowelizacji, która jest w trakcie prac, znacznie, znacznie więcej).

Do walki ze spamem komórkowym raczej nie ma możliwości wykorzystania GIODO – jeżeli nadawca zna tylko numer telefonu adresata, to nie przetwarza danych osobowych (oczywiście, w kompetencjach GIODO pozostaje spam wysyłany przez operatorów do własnych abonentów – oni takie dane osobowego do zasady znają, bo tylko za wyjątkiem niezarejstrowanych pre-paidów). Można próbować z UOKiK, ale szanse na zainteresowanie tej instytucji oceniam jako niewielkie. Pozostaje albo powództwo przesądem cywilnym, albo czekanie na nowelizację Prawa telekomunikacyjnego – wówczas silne kompetencje do walki ze spamem otrzyma Prezes UKE.

link porzadkowy

Pozwolę sobie sie z przedpiszcą niezgodzić. I w ramach obrony uokik odsyłam do "UOKiK przygląda się spamowi i spamerom". Do czasu nowelizacji ustawy o świadczeniu uśług drogą elektroniczną ta droga nie jest do końca martwa.
Just

Małe wyjaśnienie

Szanowna Pani Justyno,

Osobiście znana jest mi jedna decyzja UOKiK uznająca przesyłanie niezamówionej informacji handlowej drogą elektroniczną za działanie (decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 września 2003 r. (RLU nr 29/03, nie publ.), w której Prezes UOKiK uznał za naruszanie zbiorowych interesów konsumentów nadsyłanie na e-mailowe adresy skrzynek elektronicznych wykupionych w płatnych sieciach niezamówionych ofert – reklam handlowych).

Jedno postępowanie, o którym Pani pisze, jeszcze wiosny nie czyni. A poprzedni post był po prostu wyrazem mojego odczucia, że Urząd mógłby robić więcej. A nie robi. Do czasu nowelizacji ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, która jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym, Prezes UOKiK jest jedynym organem ochrony prawnej (GIODO pomijam, bo zazwyczaj spamming nie jest przetwarzaniem danych osobowych), który w tych sprawach może podejmować jakiekolwiek czynności, w szczególności na wniosek pokrzywdzonych. Owszem, konferencje w tej sprawie są potrzebne, ale potrzebne są też sprawne i szybkie działania (swoją drogą, czy w sprawie, o której Pani pisze, zapadła już - po pół roku - wykonalna decyzja?).

Paweł Litwiński

ad vocem

Szanowny Panie Pawle!

Oczywiście nie mogę się z Panem nie zgodzić, co do tego, iż pojedyńcze postępowanie nie jest lekarstwem na problem spamu. Jednakże, Prezes UOKIK nie jest komisją skargową wydajacą decyzje w trybie uproszczonym. Taka jest specyfika postępowań przed Prezesem UOKiK, iż są prowadzone w interesie publicznym, a nie na wniosek pokrzywdzonego, a nawet stu pokrzywdznych. Obliguje to w związku z powyższym organ do wszechstronnego zbadania materiału dowodowego a tym samym zajmuje trochę czasu. Moim również zdaniem, nie jest wskazane aby Prezes UOKiK wydawał szereg szablonowych decyzji. Rolą organu jest wkraczanie na te obszary rynku, gdzie sytuacja konsumentów jest szczególnie zagrożeona lub naruszona.

Przedmiotowe postępowanie, rzeczywiście jest w toku i nie zapadła jeszcze decyzja w sprawie. Natomiast konferencje są potrzebne, gdyż działalność edukacyjno - informacyjna stanowi istotną część zadań statutowych organu.

pozdrawiam
Justyna Kurek

plus 10 tys...

VaGla's picture

Plus 10 tys złotych grzywny dla członka zarządu spółki prawa handlowego za SMSy, które nie dają zadość obowiązkom wynikającym ze znowelizaowanego KSH (Art. 595 § 1). Chodzi o sytuację, w której "pisma i zamówienia handlowe" składane przez spółkę w formie papierowej i "elektronicznej" (a więc SMS'y?) nie będą miały stosownych informacji (czyli tych kilku linijek tekstu, które obejmują: firmę spółki, jej siedzibę i adres, oznaczenie sądu rejestrowego, w którym przechowywana jest dokumentacja spółki oraz numer pod którym spółka jest wpisana do rejestru, numer identyfikacji podatkowej (NIP), wysokość kapitału zakładowego). Por. Ciekawe ilu członków zarządu spółek nie zwróciło uwagi na nowe obowiązki informacyjne?
--
[VaGla] Vigilant Android Generated for Logical Assassination

A jak to zrobić?

A ciekawe, jak to zrobić, uwzględniając maksymalną objętość wiadomości SMS? Wysyłać kilka? Dzielić? A jak telefon nie obsługuje "dzielonych" SMS'ów?

Odpowiedź jest chyba

VaGla's picture

Odpowiedź jest chyba prosta? :) Znaczyłoby to, że spółki prawa handlowego nie będą mogły wysyłać SMSów :)
--
[VaGla] Vigilant Android Generated for Logical Assassination

a co w takim przypadku:

zażądałem od operatora wyłączenia wiadomości marketingowych - i tak się stało - reklam długi czas nie było. Pewnego dnia otrzymałem wiadomość: "[...] Zapraszamy na Dni Otwarte 24-26 lipca, salon [...], ul. [ADRES ]". Pierwsza sprawa - adres salonu w dużym mieście - najbliżej miejsca, w którym pracuję (czyli w którym spędzam 8 godzin - jakieś 300-500 metrów od salonu i nie jest to centrum!). Druga sprawa - SMSa otrzymałem wracając z pogrzebu (jakieś 80 km dalej) - normalnie tego dnia byłbym w pracy. Myślę, że przez dłuższy czas operator bez mojej zgody zbierał informacje o moim położeniu, a jak stwierdził gdzie najczęściej przebywam to wiedział jaki adres wysłać - jednak tego się wypiera. Winę zwalił na salon, w którym NIGDY NIE BYŁEM! Oto odpowiedź na zarzut wobec operatora:

w odpowiedzi na zgłoszenie informuje, że sieć [...] nie lokalizuje swoich użytkowników. Większość salonów [...] wysyła swoim stałym klientom informacje o nowych promocjach za pośrednictwem sms jednocześnie zapraszając do wizyty w Salonie.

Czy postępowanie operatora jest naruszeniem prywatności? bo czuję się śledzony! i to nie dlatego, że coś zrobiłem, a dlatego, żeby mi wcisnąć kolejną reklamę, której nie chcę! Czy w takiej sytuacji powinienem zawiadomić sąd czy też prokuratora?

konspiracja

Proszę wybaczyć jeśli zbyt bagatelizuję problem, ale moje doświadczenie jest takie, że niestety bardzo często zapominamy gdzie i komu podawaliśmy dane. Inny przypadek to przekazanie danych przez nieświadomych znajomych - powiedzmy kolega z pracy idąc na obiad wszedł do salonu gdzie miła hostessa namówiła go do wypełnienia kuponu (można wygrać samochód) a on wypełnił od razu 10 wpisując dane wszystkich kolegów z pokoju.

nie podawałem danych

kilka miesięcy wcześniej poprosiłem operatora o nieprzesyłanie wiadomości marketingowych - i one nie przychodziy. Jako nadawca wiadomości wpisana jest nazwa operatora, nie numer - to wyklucza działania firm zewnętrznych. Pozostaje salon, w którym nie byłem i operator. Na codzień używam innego telefonu, więc ani znajomi z miasta w którym pracuję, ani pracownicy nie mogli podać mojego numeru. Jeśli zrobiliby to znajomi z rodzinnego miasta - chyba dostałbym zaproszenie do tamtejszego salonu. Nawet jeśli ktoś podał mój numer (a ja i tak nie wyraziłem zgody na przysyłanie inf. marketingowych), to musiały być tu wykorzystane informacje oparte o lokalizację telefonu, bo dlaczego akurat ten salon?! Jestem geoinformatykiem i wiem kiedy można uprawdopodobnić, że były zbierane dane o położeniu telefonu... nawet jeśli operator się tego wypiera...

Kodeks etyki operatorów telekomunikacyjnych

powstał taki dokument (PDF serwerze urtip.gov.pl), próbuję dotrzeć do wersji finalnej... Pytanie jak to się przekłada na zasady obowiązującego prawa?

Pozdrawiam

Piotr VaGla Waglowski

VaGla
Piotr VaGla Waglowski - prawnik, publicysta i webmaster, autor serwisu VaGla.pl Prawo i Internet. Członek Rady ds Cyfryzacji przy Ministrze Cyfryzacji, ekspert w Departamencie Oceny Ryzyka Regulacyjnego Ministerstwa Rozwoju, felietonista miesięcznika "IT w Administracji" (wcześniej również felietonista miesięcznika "Gazeta Bankowa" i tygodnika "Wprost"). Uczestniczył w pracach Obywatelskiego Forum Legislacji, działającego przy Fundacji im. Stefana Batorego w ramach programu Odpowiedzialne Państwo. W 1995 założył pierwszą w internecie listę dyskusyjną na temat prawa w języku polskim, Członek Założyciel Internet Society Poland, pełnił funkcję Członka Zarządu ISOC Polska i Członka Rady Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji. Był również Członkiem Rady Informatyzacji przy MSWiA, członkiem Zespołu ds. otwartych danych i zasobów przy Komitecie Rady Ministrów do spraw Cyfryzacji oraz Doradcą społecznym Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej ds. funkcjonowania rynku mediów w szczególności w zakresie neutralności sieci. W latach 2009-2014 Zastępca Przewodniczącego Rady Fundacji Nowoczesna Polska, w tym czasie był również Członkiem Rady Programowej Fundacji Panoptykon. Więcej >>