Opinia Rzecznika generalnego w sprawie C-138/11 - re-use a działalność gospodarcza podmiotów władzy publicznej

Jeszcze nie pojawił się oficjalny komunikat prasowy, ale w serwisie Trybunału Sprawiedliwości UE pojawiła się angielskojęzyczna opinia Rzecznika generalnego w sprawie C-138/11, o której wcześniej pisałem w tekście Doktryna urządzeń kluczowych i podmiot władzy publicznej, który za kasę udziela wglądu do rejestru handlowego. Opinia w sprawie Compass-Datenbank GmbH v Republik Österreich wpłynęła do Trybunału 26 kwietnia, a wiec kilka dni temu. Opinia Rzecznika generalnego nie jest jeszcze wyrokiem, ale ma istotne znaczenie dla przyszłego rozstrzygnięcia. Warto zatem przeczytać to, co napisał Rzecznik generalny Niilo Jääskinen. Moim zdaniem sprawa C-138/11 dopiero uruchamia potencjalnie gigantyczną dyskusję o aksjologii "społeczeństwa informacyjnego", a także "demokratycznego państwa prawnego" w warunkach "informacyjnego" społeczeństwa. Chodzi o sytuację, w której państwa, podmioty dysponujące wszak uprzywilejowaną pozycją wobec obywateli (w tym obywateli prowadzących działalność gospodarczą i mogących realizować taką działalność w formie spółek), mogą mieć pokusę, by reglamentować dostęp do informacji na swój temat na gruncie nie tylko przepisów o tajemnicy (państwowej), ale również na gruncie monopoli własności intelektualnej. Ponowne wykorzystanie informacji z sektora publicznego nie jest wyłącznie "prawem gospodarczym". Jest też normatywnym narzędziem, dzięki któremu obywatele mogą realizować swoją zwierzchnią władzę w państwie, sprawować w państwie kontrolną funkcję.

Jak odnotowałem w swoim wcześniejszym tekście na temat tej sprawy - pierwsze i zasadnicze pytanie, które skierował do Trybunału Sprawiedliwości Oberster Gerichtshof (Austria) brzmiało:

1. Czy art. 102 TFUE należy interpretować w ten sposób, że podmiot władzy publicznej prowadzi działalność gospodarczą, jeżeli przechowuje informacje przekazane przez przedsiębiorstwa na podstawie ustawowych obowiązków informacyjnych w bazie danych (rejestrze handlowym) i odpłatnie udziela do niego wglądu lub zezwala na sporządzanie wydruków, ale odmawia korzystania z tego rejestru w zakresie wykraczającym poza te czynności?

Kolejne pytania zależały od odpowiedzi na powyższe:

W razie udzielenia odpowiedzi przeczącej na pytanie pierwsze:

2. Czy prowadzenie działalności gospodarczej ma miejsce, gdy podmiot władzy publicznej, powołując się na prawo do ochrony o charakterze sui generis przysługujące mu jako producentowi bazy danych, odmawia korzystania z tej bazy w zakresie wykraczającym poza udzielanie do niej wglądu i sporządzanie wydruków?

W razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze albo drugie:

3. Czy art. 102 TFUE należy interpretować w ten sposób, że zasady leżące u podstaw wyroków z dnia 6 kwietnia 1995 r. w sprawach połączonych C-241/91 i C-242/91 Magill TV Guide oraz w sprawie C-418/01 I.M.S. Health ("doktryna essential-facilities") należy stosować również wtedy, kiedy brak jest "rynku wyższego szczebla", ponieważ chronione dane są gromadzone i przechowywane w bazie danych (rejestrze handlowym) w ramach działalności władczej?

Opinię w tej sprawie wydał Rzecznik Generalny Niilo Jääskinen z Finlandii. Jego zdaniem organ (podmiot) władzy publicznej nie może być uznany za przedsiębiorcę (nie może być uznany za prowadzącego działalność gospodarczą). Rzecznik generalny odpowiedział również przecząco na drugie z przywołanych wyżej pytań. W konkluzji opinii czytamy:

On the basis of the reasons presented above, I propose that the Court should answer the questions referred by the Oberster Gerichtshof as follows:

Article 102 TFEU is to be interpreted as meaning that a public authority does not act as an undertaking if it stores in a database (undertakings register) the information reported by businesses on the basis of statutory reporting obligations. Nor does such an authority act as an undertaking when it allows inspection and creation of printouts of the register, but prohibits any more extensive use of the data, whether in reliance on sui generis rights to protection as the maker of a database or on other grounds.

Przypominam brzmienie art. 102 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej:

Niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane jest nadużywanie przez jedno lub większą liczbę przedsiębiorstw pozycji dominującej na rynku wewnętrznym lub na znacznej jego części, w zakresie, w jakim może wpływać na handel między Państwami Członkowskimi.

Nadużywanie takie może polegać w szczególności na:
a) narzucaniu w sposób bezpośredni lub pośredni niesłusznych cen zakupu lub sprzedaży albo innych niesłusznych warunków transakcji;

b) ograniczaniu produkcji, rynków lub rozwoju technicznego ze szkodą dla konsumentów;

c) stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji;

d) uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań dodatkowych, które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają związku z przedmiotem tych kontraktów.

Z materiałów zebranych tej sprawy wynika na razie, że państwo może być dysponentem praw wyłącznych do baz danych. W rozważaniach poprzedzających konkluzje czytamy m.in.: "The database of the undertakings register is a protected database. The owner of the sui generis right to the database is the Austrian State".

Taki pogląd nie jest mi bliski, gdyż uważam, że jeśli baza danych powstaje w wyniku realizacji zadań publicznych i na podstawie przepisów prawa, to nie można mówić o "spoconym czole" producenta bazy danych, a ponadto Dyrektywa 96/9/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 marca 1996 r. w sprawie ochrony prawnej baz danych została przyjęta "uwzględniając Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, w szczególności jego art. 57 ust. 2, art. 66 i 100a". Art. 100a to - po uwzględnieniu zmian w Amsterdamie - art. 95 Traktatu. Dyrektywa o ochronie baz danych miała na celu ochronę komercyjnego charakteru inwestycji podejmowanego przez jednostki działające na terenie Wspólnoty. Bazy danych tworzone przez państwa, w tym rejestry publiczne, nie powstają "tak sobie", a służą realizacji zadań publicznych, są elementem "dobra wspólnego". Dostępność tych danych i możliwość ich ponownego wykorzystania nie jest jedynie prawem "komercyjnym", a ma szersze znaczenie: służy przejrzystości działania państwa, a - jak uważam - stanowi także, obok samego "dostępu do informacji publicznej", element konieczny do realizowania przez obywateli funkcji kontrolnych nad państwem. Ponowne wykorzystanie informacji publicznej ma tu zatem znaczenie inne niż gospodarcze.

O tym, czy objąć monopolem własności intelektualnej pewne elementy, czy nie, decyduje politycznie prawodawca krajowy. Dyrektywa Re-use stwierdza w swojej preambule, że dyrektywa owa "[w]yszczególnia (...) warunki, na których organy sektora publicznego mogą wykonywać swoje prawa własności intelektualnej na wewnętrznym rynku informacji, gdy zezwalają na ponowne wykorzystywanie". Czy zezwalają, czy nie zezwalają - to powinno wynikać z przepisów prawa (zgodnie z art. 7 Konstytucji RP, w której sformułowano dwie zasady: zasadę praworządności i legalizmu). Możliwość zezwolenia lub braku takiego zezwolenia powinna zatem wynikać z wcześniejszej decyzji ustawodawcy. Ta zaś powinna być spójna i wynikać z decyzji ustrojodawcy.

W tej dyskusji czasem tworzy się opozycję: prawa gospodarcze vs. prawa polityczne. W tym sensie nie można powiedzieć, że re-use informacji publicznej ma charakter wyłącznie gospodarczy. Ma też istotny, polityczny charakter. Dlatego, podobnie jak w przypadku polskiej regulacji prawnoautorskiej dotyczącej aktów normatywnych i ich urzędowych projektów, a także materiałów i dokumentów urzędowych (art. 4 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych) - ustawodawca zdecydował o tym, że tego typu informacje nie są przedmiotem prawa autorskiego. Właśnie dlatego, by nie istniał w stosunku do takich informacji monopol prawnoautorski.

Takie same zasady powinny działać również w przypadku praw wyłącznych do baz danych, to znaczy: nie powinna istnieć sui generis ochrona publicznych baz danych. Innymi słowy: ze względu na przysługujące obywatelom prawa polityczne nie powinien istnieć monopol własności intelektualnej w stosunku do danych publicznych również wówczas, gdy dane te zorganizowane są w bazę danych. Decyzja w tym obszarze ma - jak uważam - charakter wręcz ustrojowy. Zależy od niej to, jak wiele możliwości kontroli nad państwem przysługuje obywatelom (niezależnie od tego, czy prowadzą oni czy też nie prowadzą działalności gospodarczej).

Kiedy w 2008 roku Komisja dokonywała ewaluacji implementacji dyrektywy Re-use i opublikowała wyniki swoich analiz (Results of the online consultation of stakeholders "Review of the PSI Directive" (PDF)) odnotowała tam m.in. takie sygnały od biorących udział w konsultacjach:

• brak świadomości istnienia przepisów dotyczących ponownego wykorzystania informacji wśród podmiotów (sektora publicznego) zobowiązanych do udostępniania takiej informacji,
• brak zasad określania danych (informacji) przeznaczonych do ponownego wykorzystania (podmioty publiczne w sposób niedostateczny identyfikują kontrolowane przez siebie zasoby, jako zasoby do ponownego wykorzystania),
• wprowadzanie nadmiernych wyjątków od ponownego wykorzystania,
• zbyt restrykcyjne warunki licencjonowania informacji, stosowane przez podmioty zobowiązane do udostępniania informacji do ponownego wykorzystania,
• wprowadzanie ograniczeń sposobu wykorzystania informacji tam, gdzie sektor publiczny konkuruje z przedsiębiorcami,
• stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych i deliktów nieuczciwej konkurencji przez sektor publiczny,
• brak przejrzystości ustanawiania i stosowania polityki ponownego wykorzystania informacji, zwłaszcza zaś w sferze naliczania opłat tam, gdzie takie opłaty można – zgodnie z prawem krajowym – naliczać, i wreszcie
• brak skutecznych środków odwoławczych od decyzji w sprawie ponownego wykorzystania informacji z sektora publicznego.

Poza generalnym, niepokojącym wydźwiękiem tych ustaleń i sygnałów "z rynku" warto zwrócić tu uwagę na te elementy, które odnoszą się do "stosowania nieuczciwych praktyk rynkowych i deliktów nieuczciwej konkurencji przez sektor publiczny" (ang. "unfair competition practices by public sector bodies") oraz konkurowania sektora publicznego z innymi podmiotami. Aby mogły zaistnieć mechanizmy ochrony przed takimi nieuczciwymi praktykami rynkowymi i deliktami nieuczciwej konkurencji - państwo musiałoby zostać uznane za "przedsiębiorcę" (por. Regulaminowy zakaz fotografowania w muzeach to klauzula abuzywna (sygn. XVII Amc 1145/09) oraz Biblioteczne ograniczanie konsumentów w reprodukcji "do 1 arkusza wydawniczego" klauzulą abuzywną).

Rzecznik generalny w sprawie C-138/11 uznał, że państwo członkowskie nie działa jak przedsiębiorca, gdy odmawia możliwości ponownego wykorzystania informacji z sektora publicznego.

Ale wraz z wydaniem opinii w omawianej sprawie, a następnie - gdy wyrok zostanie ogłoszony - wraz z wydaniem takiego wyroku, dyskusja dopiero się rozkręci. Pytania Oberster Gerichtshof zostały sformułowane w taki sposób, że niejako "przesądzały na wstępie" o możliwości korzystania przez państwo z monopolu praw własności intelektualnej do baz danych. Tymczasem można było zadać takie pytania, które dotykałyby problematyki słuszności, zasadności ewentualnego przyznania państwom członkowskim możliwości realizowania praw wyłącznych do danych zorganizowanych w bazy danych. Tylko to byłoby już pytanie o charakterze konstytucyjnym, ustrojowym... Takie pytania, a także odpowiedź na nie, wchodziłyby w materię aksjologii stojącej za ideą "demokratycznego państwa prawnego".

Cóż. Wydaje mi się, że dyskusja w tym obszarze dopiero się rozkręca.

PS
Opozycja tajemnicy państwowej (informacji niejawnej) do ochrony wynikającej z istnienia monopolu praw własności intelektualnej została tu użyta przy założeniu, że do własności intelektualnej należy jedynie ochrona tajemnicy handlowej (a to na podstawie porozumień TRIPS), nie zaś tajemnicy państwowej.