Tym razem Goldenline wykorzystuje wizerunki użytkowników w reklamach

Wydaje się, że po raz kolejny pojawia się problem rozumienia wielu uprawnień jednostki do decydowania o wykorzystaniu pewnych jej atrybutów. Ważny jest cel przetwarzania danych, nie tylko sama, abstrakcyjna zgoda na ich przetwarzanie. Serwis Goldenline przeprowadzając kampanie gazowanego napoju wykorzystał w bannerze reklamowym zdjęcia osób, które dany odwiedzający ma w gronie swoich "znajomych". W ten sposób Goldenline wziął przykład z serwisu Nasza-klasa, o czym pisałem w tekście Wizerunki i inne problemy użytkowników Naszej-klasy... i - podobnie jak NK, również GL powołuje się na swój regulamin. Ja się zaś zastanawiam, czy postanowienia tego regulaminu dałyby się obronić w Sądzie Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Jak daleko sięga zgoda użytkowników na przetwarzanie dotyczących ich danych i czy można tak skonstruować regulamin, by uzyskać prawo (patrząc z perspektywy serwisu internetowego) do dowolnego korzystania z wizerunku (niezależnie od przepisów o dobrach osobistych i niezależnie od przepisów o danych osobowych, chronionego również na podstawie art. 81 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych)? Goldenline uważa, ze może przeprowadzić z wykorzystaniem wizerunków swoich użytkowników dowolną "kampanię...". Jak rozumiem - GL rozumie uzyskaną zgodę dość pojemnie. Ja ostrożnie uważam, że przekracza w ten sposób granice, a taka różnica stanowisk daje już podstawy do tego, by zastanawiać się, co by się stało, gdyby Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zdecydował o wpisaniu pewnych postanowień regulaminu GL do rejestru klauzul abuzywnych...

Arvind Juneja w jednym z komentarzy, w wątku Oficjalne stanowisko w temacie kampanii CC Zero był uprzejmy napisać:

(...)
Fakt : Zgodnie z § 41 regulaminu użytkownik wyraża zgodę na wykorzystanie przez spółkę Goldenline Sp. z o.o. wszelkich danych umieszczanych na portalu Goldenline.pl
Fakt : Konstrukcja reklamy zawiera w sobie zdjęcia osób Wam znanych, a co za tym idzie wizerunek ten jest bezsprzecznie daną osobową w rozumieniu ustawy o ochronie danych osobowych. Należy mieć jednak na uwadze, iż jego przekazanie jest DOBROWOLNE!!! zgodnie z § 28 i nie jest wymagane przy rejestracji. Jak wskazano powyżej opublikowanie swojego zdjęcia w portalu skutkuje udzieleniem zgody wynikającej z §28 w zw. z § 41 regulaminu świadczenia usług. Warunkiem skuteczności jego działania jest umieszczenie zdjęcia a to jest dobrowolne. Portal nie nakazuje aby zdjęcie zostało umieszczone w Twoim profilu. Jak piszą znawcy tematu w szczególności J. Barta w komentarzu do art. 23 do UODO „Zgoda na przetwarzanie danych występuje nie tylko w formie jednostronnego oświadczenia woli, ale może też stanowić element umowy. Ma to miejsce na przykład wówczas, gdy w grę wchodzi świadczenie wzajemne ze strony administratora danych, na przykład w formie zobowiązania do zapłaty jakiejś sumy pieniężnej, do uwzględnienia w losowaniu nagród itp. Nie ma przeszkód, aby zgoda miała charakter warunkowy (jej skuteczność będzie zależeć od ziszczenia się warunku; będzie ona legalizowała zbieranie lub inną formę przetwarzania danych dopiero po ziszczeniu się warunku).
(...)

Goldenline powołuje się w ten sposób na § 41 swojego regulaminu, który zamieszczony został w rozdziale VI tego dokumentu, zatytułowanym "Prawa autorskie". Przywołajmy to postanowienia regulaminu:

Użytkownik poprzez umieszczenie danych, wizerunku, materiałów lub wypowiedzi w GoldenLine.pl wyraża zgodę na wykorzystywanie ich przez innych Użytkowników w zakresie ich osobistego użytku oraz na potrzeby prowadzonych w GoldenLine.pl kampanii rekrutacyjnych oraz promocyjnych.

Jak widać, o ile regulamin nie zmienił się w czasie, w którym usługobiorcy (posługując się nomenklaturą ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną) zaczęli korzystać z serwisu Goldenline, wyrazili oni jakąś zgodę. O ile nie ma tu znaczenia postanowienie o osobistym użytku, gdyż to wynika z art. 23 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, pojawia się pytanie o możliwość wykorzystywania przez Goldenline wizerunków i innych danych użytkowników "na potrzeby kampanii rekrutacyjnych oraz promocyjnych".

Co to znaczy termin "kampania promocyjna" - regulamin tego terminu nie wyjaśnia (prawdę powiedziawszy - ten termin pada tylko w tym jedynym przypadku). Nie wyjaśnia w szczególności kto miałby promować i co. Czy określenie to jest tym samym, co "kampania reklamowa" i czy to określenie obejmuje również prezentowanie materiałów reklamujących produkty i usługi osób trzecich, czy tylko autopromocje serwisu Goldenline, a więc np. coś w stylu: "zobaczcie, kto ma u nas profil" (nota bene Goldenline wykorzystuje autopromocyjnie wypowiedzi użytkowników w sekcji "A co sądzą o nas nasi Użytkownicy?", na stronie O nas, chociaż bez wizerunków)? Goldenline odpowiada, że na podstawie §41 swojego regulaminu ma prawo w reklamach osób trzecich prezentowanych wewnątrz serwisu, a wyżej cytowany community manager GL artykułuje taką wykładnie: "...wyraża zgodę na wykorzystanie wszelkich danych umieszczanych na portalu". Regulamin nie odpowiada jednak na pytanie o zakres i cel wykorzystania.

Być może chodziło o takie wykorzystanie, które byłoby zgodne z prawem. Załóżmy przez chwilę, że jestem przedstawicielem spółki. Czy dysponując taką zgodą, jak w powyżej zacytowanym fragmencie regulaminu, mogę umieścić zdjęcie jakiegoś użytkownika w kontekście go obrażającym lub naruszającym jego dobra osobiste? Nie chcę posługiwać się zbyt kolorowymi przykładami, ale mam kilka w głowie, które na pewno nie spodobałyby się Panu Arvindowi, gdyby to jego wizerunek był wykorzystywany. Weźmy pierwszy z brzegu, mniej drastyczny przykład: w reklamie środków piorących, które - jakby to sobie wyobraził kreator kampanii reklamowej - wprost idealnie nadają się do przywracania świeżości bieliźnie w przypadku niespodziewanej biegunki. Produkt jak każdy inny. Nie ma tu restrykcji, które spotyka się w przypadku produktów tytoniowych, alkoholu, leków... Czy abstrakcyjna zgoda jest skuteczna w takim przypadku i czy kampania reklamowa to kampania promocyjna? Albo inny przykład (znów mało ekstremalny): pytanie w kampanii: "Czy ta osoba goli klatkę piersiową?" zilustrowane zdjęciem użytkownika Goldenline. W kolejnej odsłonie możnaby przeczytać: kupujcie tylko żyletki firmy X, które nawet mięczaka przeobrażą w coś nadającego się do konwersacji. Przykłady zupełnie abstrakcyjne i polegające na wyobraźni zmęczonego po ciężkim dniu komentatora...

Goldenline, w celu poparcia swojej tezy, postanowił użyć wypowiedzi prof. Barty, który odnosi się nie tyle do dóbr osobistych i nie wyłącznie do prawa wykorzystania wizerunku, a do zgody na przetwarzanie danych osobowych. Jednak to nie jest jedyna zgoda, której udzielenie lub odmowa udzielenia przysługuje zainteresowanemu. Weźmy taki Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13 stycznia 1999 r., (sygn. I ACa 1089/98), który potwierdza samoistność ochrony wizerunku na podstawie przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Tezy tego rozstrzygnięcia sa następujące:

Wizerunek człowieka jest zgodnie z art. 23 kc zaliczany do jego dóbr osobistych podlegających ochronie niezależnie od tego, czy wskutek posłużenia się nim w sposób bezprawny, a więc bez zgody zainteresowanego, przez osobę trzecią doszło do naruszenia innych dóbr osobistych powoda, jak cześć czy godność.

Zakres ochrony wizerunku człowieka w sposób szczegółowy określa art. 81 prawa autorskiego, który stanowi, że rozpowszechnianie wizerunku wymaga zgody osoby na nim przedstawionej.

A więc niezależnie od przepisów kodeksu cywilnego - w przypadku pewnej kategorii dóbr osobistych, tj. wizerunku (tu: uwiecznionego na zdjęciu) trzeba mieć jeszcze zgodę na rozpowszechnianie takiego wizerunku osoby na nim przedstawionej. Pominę na razie rozważania dotyczące autorstwa zdjęcia (trzeba pamiętać, że nie każdy ma tak długie ręce i nie każdy korzysta z trójnoga, by być autorem zdjęcia przedstawiającego samego siebie, a więc należy w tym wszystkim brać jeszcze pod uwagę prawa autora utworu, jakim jest sama fotografia, jednak to tylko odnotowuje nawiasem).

Sprawny komentator szybko znajdzie rozstrzygnięcie Apelacji Wrocławskiej i zacytuje tezę wydanego na gruncie art. 24 kodeksu cywilnego Wyroku SA we Wrocławiu z dnia 26 lutego 2007 r. (sygn. akt I ACa 1492/06):

W przypadku udzielenia przez uprawnionego zezwolenia na wykorzystanie wizerunku w sposób abstrakcyjny, bez wyraźnego wyznaczenia granic czasowych czy ograniczeń do oznaczonych okoliczności (ograniczonych tekstem artykułów prasowych, czy też pism tematycznych) uprawniony nie może skutecznie twierdzić, że jego intencją było jedynie publikacja zdjęć w pismach, których tematyka odnosi się do teatru, telewizji czy kina.

Zacytujmy fragment uzasadnienia tego wyroku:

Nie można w pierwszym rzędzie zgodzić się z poglądem skarżącej, co do braku wyrażenia przez nią zgody na publikację zdjęć pochodzących z sesji zdjęciowej odbytej w pierwszej połowie 2002 r. Przeczą temu zeznania świadka Artura Sz. fotografa, który zdjęcia wykonywał wskazującego, że powódka wyraziła zgodę na sprzedawanie przez niego tych zdjęć do prasy, zastrzegając jedynie jeden tytuł w którym „nie chciała widzieć zdjęć”. Tym samym powódka zezwoliła, w sposób wyraźny, na szeroki zakres wykorzystania swego wizerunku na okładkach gazet. Dodać trzeba, że wbrew aktualnym sugestiom powódki, zgoda dotyczyła nie „oferowania zdjęć” do sprzedaży przez fotografa, lecz sprzedawania, a więc rozpowszechniania celem umieszczenia na okładkach czasopism, o czym świadczy chociażby wyłączenie pism, w których nie chciałaby widzieć zdjęć. Nie ograniczyła przy tym powódka zakresu zezwolenia na rozpowszechnianie zdjęć, co do oznaczonych okoliczności (określonych tekstem artykułów prasowych czy też pism tematycznych) ani także nie wyznaczała granic czasowych publikacji zdjęć. Podzielić należy w tym miejscu wniosek wysnuty przez Sąd meriti, na podstawie całokształtu okoliczności sprawy, iż tak szeroka abstrakcyjna zgoda powódki na wykorzystanie jej wizerunku związana była z chęcią wypromowania się w mediach apelującej, która w tamtym czasie nie była jeszcze aktorką tak znaną jak obecnie.
(...)

I tak dalej. A więc zgoda abstrakcyjna, szeroka (chociaż skarżąca dysponowała swoim wizerunkiem niejako w sferze gospodarczej - zawierała umowę dopuszczającą w pewien sposób "komercyjny obrót" jej wizerunkiem).

W polskim porządku prawnym nie ma jednolitego pojęcia reklamy i promocji. Różne ustawy posługują się tu różnymi, własnymi definicjami. Przykładowo: ustawa z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi odróżnia pojęcie "reklamy napojów alkoholowych" od pojęcia "promocja napojów alkoholowych". Podobnie ustawa z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych, która wprowadza definicje zarówno "reklamy wyrobów tytoniowych" jak i (różne od wcześniejszego) pojęcie "promocja wyrobów tytoniowych". Ustawy te wymieniają jeszcze takie kategorie aktywności marketingowej jak "sponsorowanie", "informacje o sponsorowaniu", itp.

Screenshot serwisu Goldenline z reklamą wykorzystującą wizerunki użytkowników.

W regulaminie Goldenline mowa o kampaniach promocyjnych. To znaczy o czym?

Być może taki regulamin jest w tym obszarze tak mało precyzyjny, że można zastanawiać się, czy serwis Goldenline, a ściślej - GoldenLine Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, istotnie uzyskała jakąkolwiek zgodę na wykorzystanie wizerunków użytkowników. Kto ma ochotę - może domagać się ochrony w sądzie, twierdząc, że zgody nie wyraził (i powoływać się tu na te przepisy, które stwierdzają, że pewnych zgód nie można dorozumiewać z oświadczenia o innej treści).

Dodatkowo, zgodnie z Kodeksem cywilnym (art. 385¹ § 1):

Postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nie uzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny.

Pytania zatem brzmią: na co i w jakim zakresie serwis Goldenline uzyskał zgodę dzięki postanowieniom swojego regulaminu (przy założeniu, że są one precyzyjne) oraz czy te postanowienia kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny czy niesprzeczny z dobrymi obyczajami, a także czy takie postanowienie rażąco narusza jego interesy.

W moim odczuciu wykorzystując wizerunki użytkowników do reklamy produktu osoby trzeciej Goldenline przekroczył granicę. Uważam też, że to postanowienie regulaminu Goldenline nadaje się do tego, by przyjrzał się mu Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wydał decyzje.

Sam problem jest jednak znacznie bardziej skomplikowany, niż wynika to z tej notatki, dlatego zachęcam do dyskusji.

Jeden z czytelników np. napisał do mnie list z pytaniem:

Do kogo się zgłosić z fakturą na wykorzystanie mojego zdjęcia w reklamie? Do CocaColi? A może do GoldenLine?

Przeczytaj również:

• Regulamin korzystania z Serwisu blip.pl
• Oko przygląda się waszej k(l)asie
• WSA w Warszawie: podpis pod zdjęciem w Naszej Klasie to jednak dane osobowe
• "Tri-strike and you're out" w nowym regulaminie ASTER
• Duży może (chcieć) więcej - o regulaminie Facebook
• Licencja to nie wszystko, jeszcze wizerunek, prywatność, etc...
• Konkurencja headhunterów - problem "sieci kontaktów personalnych"
• Po konferencji prasowej GIODO na temat kontroli w portalu Nasza-klasa.pl
• Pakiet telekomunikacyjny i okolice wczoraj w Parlamencie Europejskim
• Nieblipowy blip o Twitterze i ewentualnych sporach prawnych ery "beta"
• Ochrona dóbr osobistych a prawo prasowe