Sporu o Gazetę Bytowską ciąg dalszy - oskarżony i prokuratura złożyli apelacje

Pierwotnie chciałem zatytułować tę notatkę "To dotyczy was wszystkich, a ciebie w szczególności", ale postanowiłem jednak zmienić koncepcję. W sprawie oskarżenia Leszka Szymczaka, redaktora Gazety Bytowskiej są nowe informacje: oskarżony, podobnie zresztą jak prokuratura, złożył apelację od niedawnego wyroku Sądu Rejonowego (apelację oskarżonego publikuje poniżej - spory kawałek tekstu do przeczytania). Jako ciekawostkę warto też powiedzieć, że oskarżony niedawno otrzymał nowe postanowienie Sądu Rejonowego o żądaniu wydania rzeczy mogącej stanowić dowód w innej sprawie, w postaci wskazania numerów IP użytkowników - autorów pewnego komentarza... "IP podam. Sprawcy nie znajda, a stanę ponownie przed Sadem i stanę się recydywistą" - napisał mi redaktor GBY.pl

Ale zostawmy na razie nowe postanowienie wydane na zasadzie art. 217 par. 1 i 2 KPK i skoncentrujmy się na argumentacji znajdującej się w złożonej wczoraj apelacji od wyroku Sądu Rejonowego w Słupsku II Wydział Karny z 7 marca 2007 r. (sygn. akt II 342/06; por. Umorzenie to nie uniewinnienie - wyrok w sprawie redaktora serwisu gby.pl, a także wcześniejsze: Słupska rozprawa w sprawie komentarzy internautów i braku rejestracji portalu i Druga rozprawa w sprawie rejestracji portalu i komentarzy użytkowników oraz późniejsze dywagacje: Podcast i videocast wykorzystują dźwięk, czyli dalsze dywagacje nt. pojęć "prasa", "dziennik" i "czasopismo").

W sprawę Gazety Bytowskiej zaangażowały się organizacje: Helsińska Fundacja Praw Człowieka (Program Spraw Precedensowych Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka), Centrum Monitoringu Wolności Prasy oraz Internet Society Poland.

Oskarżony redaktor serwisu GazetaBytowska.pl wniósł o:

• uchylenie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania w sprawie czynu z art. 45 ustawy Prawo prasowe na podstawie art. 17 par. 1 pkt 2 in principio ustawy Kodeks postępowania karnego wobec tego, iż porządek prawny nie nakłada obowiązku rejestracji stron internetowych w rejestrze dzienników i czasopism, względnie wobec tego, że przepisy nakładające ewentualnie taki obowiązek są niejasne w takim stopniu, że nie mogą być źródłem odpowiedzialności karnej w związku z zasadą nulla poena sine lege certa et stricta;
• zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu z art. 49a Prawa prasowego wobec tego, iż oskarżony nie wiedział o bezprawnym charakterze danych – tzw. postów użytkowników cytowanych w opisie czynu - lub związanej z nimi działalności, a wobec tego nie można mu przypisać odpowiedzialności karnej, tj. na podstawie art. 14 ust. 1 Ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną oraz art. 14 dyrektywy w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego,

względnie o

• uchylenie wyżej wymienionego wyroku w całości i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania

Wyżej wymienionemu wyrokowi zarzuca on:

I. odnośnie oskarżenia o czyn z art. 45 ustawy Prawo prasowe:

a) obrazę przepisów prawa materialnego, przez:

• błędne zastosowanie art. 7 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 45 Prawa prasowego, polegające na uznaniu strony internetowej za dziennik, który należy zarejestrować w rejestrze dzienników i czasopism, względnie przez niezastosowanie art. 1 par. 1 KK, polegające na wzięciu za podstawę rozstrzygnięcia przepisów nie spełniających wymagań zasady nullum crimen sine lege certa et stricta;
• błędne zastosowanie art. 14 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, polegające na bezpodstawnym uznaniu, iż „środek masowej informacji” musi podlegać rygorom właściwym prasie;

b) obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść wyroku, przez:

• niezastosowanie art. 17 par. 1 ust. 2 KPK, tj. zaniechanie umorzenia postępowania z uwagi na brak w postępowaniu oskarżonego znamion czynu zabronionego z art. 45 Prawa prasowego, względnie także przez niezastosowanie art. 5 par. 2 KPK przez rozstrzygnięcie nie dających się usunąć wątpliwości przy interpretacji przepisów na niekorzyść oskarżonego;
• błędne zastosowanie art. 4 i art. 7 KPK, polegające na rozpoznawaniu sprawy przy niedostatecznym uwzględnianiu okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego, wbrew zasadom prawidłowego rozumowania i wskazaniom wiedzy;

c) błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, które miały wpływ na jego treść, przez błędne uznanie, że strona www.gazetabytowska.pl jest publikacją periodyczną i przekazem za pomocą dźwięku i obrazu.

II. odnośnie oskarżenia o czyn z art. 49 a Prawa prasowego:

a) obrazę przepisów prawa materialnego, przez:

• zastosowanie art. 49 a i innych Prawa prasowego przy jednoczesnym niezastosowaniu art. 14 Ustawy i art. 14 Dyrektywy, zwalniających oskarżonego z odpowiedzialności karnej;
• zastosowanie art. 255 par. 1 KK i błędne zastosowanie art. 54 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, tj. błędne uznanie, że „posty” zawierały znamiona przestępstwa polegającego na publicznym nawoływaniu do popełnienia występków uszkodzenia ciała Wojciecha D.;
• zastosowanie art. 66 par. 1 i art. 67 par 1 KK i niezastosowanie pkt. (47) preambuły oraz art. 15 Dyrektywy, tj. warunkowe umorzenie postępowania i przez to nałożenie na oskarżonego nieokreślonych obowiązków kontrolnych nad forum internetowym wbrew Dyrektywie;

b) obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść wyroku, przez:

• błędne zastosowanie art. 4 KPK, polegające na nieuwzględnieniu na korzyść oskarżonego okoliczności, iż „posty” wyrażały krytykę społeczną związaną z czynnościami służbowymi funkcjonariusza publicznego;
• błędne zastosowanie art. 4 i art. 7 KPK, polegające na sprzecznym z doświadczeniem życiowym, bez wzięcia okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego, uznaniu, że powinien był ocenić „posty” jako wypełniające znamiona art. 255 par. 1 KK;
• błędne zastosowanie art. 410 KPK przez pominięcie powołania się przez oskarżonego, w toku rozprawy głównej, na zasady odpowiedzialności zawarte w Ustawie;

c) błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, które miały wpływ na jego treść, przez:

• błędne uznanie, że oskarżony zobowiązywał się do ciągłego, bieżącego moderowania treści na forum;
• błędne uznanie, iż posty były integralną częścią publikacji, których autorem lub współautorem był oskarżony.

Jak wspomniałem - również prokuratura wniosła apelację od wyroku. Nie mam na ten temat zbyt wiele informacji, ale jest szansa na to, że treść apelacji prokuratury również poznamy. Na razie poniżej publikuję uzasadnienie apelacji oskarżonego:

1. Wyżej wymienionym wyrokiem:

2. (I) na mocy art. 17 par 1 pkt 3 KPK w zw. z art. 1 par. 2 ustawy Kodeks karny umorzono postępowanie karne wobec oskarżonego przyjmując, że społeczna szkodliwość wydawania w okresie od 15 kwietnia 2005 r. do 9 stycznia 2006 r. w Bytowie internetowego dziennika pod nazwą GazetaBytowska.pl bez rejestracji, jest znikoma;

3. (II) na mocy art. 66 par. 1 KK i art. 67 par 1 KK warunkowo umorzono postępowanie karne na okres próby roku wobec oskarżonego, któremu przypisano popełnienie przestępstwa określonego w art. 49 a Prawa prasowego „polegającego na tym, że w okresie od 21 marca 2005 r. do co najmniej 8 lipca 2005 r. w Bytowie, jako redaktor Gazety Bytowskiej.pl nieumyślnie dopuścił do opublikowania materiału prasowego zawierającego znamiona przestępstwa polegającego na publicznym nawoływaniu do popełnienia występków uszkodzenia ciała Wojciecha D. poprzez zaniechanie usunięcia postów z forum dyskusyjnego w/w gazety autorstwa nieustalonych osób”.

I. Czyn z art. 45 ustawy Prawo prasowe [wydawanie dziennika bez rejestracji]

4. Najbardziej problematyczną kwestią na gruncie skarżonego wyroku jest uznanie, że prowadzenie portalu internetowego wypełnia znamiona wydawania dziennika. Sąd I instancji, z punktu widzenia rozważań nad ewentualnym prasowym charakterem strony internetowej, nie poruszył jednak w ogóle przesłanki periodyczności. Jak podnosi się w literaturze: „Genetycznie zjawisko periodyczności powstało jako konsekwencja aktualności gazety. Już choćby z tego powodu pojęcie periodyczności jest płynne i elastyczne. Częstotliwość, z jaką publikuje się drukiem aktualne informacje, zależy od konkretnych założeń redakcyjnych oraz możliwości technicznych, jest więc kategorią zmienną. Decyduje natomiast zamiar mniej lub bardziej regularnego, a nie tylko jednorazowego publikowania tych aktualnych wiadomości”. W przypadku „programów radiowych i telewizyjnych wymóg periodyczności należy odnieść do ramówki, wedle której tworzony jest program. Obecność takiej ramówki, czy może raczej jej odpowiednika, porządkującej sposób prowadzenia działalności informacyjnej za pośrednictwem Internetu, należy odczytywać jako wskaźnik „prasowego” charakteru takiej działalności. Sam fakt, że w portalu zachodzi wymiana informacji na skutek ich nieustającej dezaktualizacji lub, że dodawane są nowe aktualniejsze informacje, i że proces ten odbywa się codziennie lub nawet zachodzi w trybie ciągłym, nie jest wystarczający do uznania, że w tego rodzaju działaniach mamy do czynienia z elementem periodyczności”.

5. Sąd I instancji stwierdził natomiast jedynie, że "(...) w zakresie w/w definicji [prasy] mieści się niewątpliwie portal internetowy prowadzony przez oskarżonego, na łamach którego pojawiają się publikacje periodyczne. Ukazują się one bowiem częściej niż raz w tygodniu..." (s. 10 uzasadnienia wyroku). Sąd nie wykazał jednak, że informacje publikowane na stronie prowadzonej przez oskarżonego są publikowane według jakiegokolwiek schematu czy systemu, w kolumnach wzorowanych na prasie "drukowanej".

6. Wymienionych braków nie zastępuje określanie portalu jako "gazeta", oskarżonego i jego współpracowników odpowiednio jako "redaktora naczelnego" i "dziennikarzy". Istnienie tego typu oświadczeń, o charakterze czysto subiektywnym, niekoniecznie opartych na wiedzy prawniczej czy z zakresu medioznawstwa, nie jest przesłanką przemawiającą w świetle Prawa prasowego na rzecz określonej kwalifikacji prawnej danej publikacji.

7. Obowiązek rejestracji działalności prasowej ciąży jedynie na podmiotach które dziennik lub czasopismo „wydają”. Tymczasem wydawanie jest sposobem rozpowszechniania, dotyczy co najwyżej wprowadzenia do obrotu nośników materialnych inkorporujących informację (węziej: druków). Skutkuje to wątpliwościami doktryny co do rejestracji publikacji wyłącznie internetowej (bez materialnej mutacji) , a nawet kategorycznym sprzeciwem w tym względzie.

8. Sąd I instancji nie zauważył, iż strony internetowe nie są - przynajmniej co do zasady - przekazem za pomocą dźwięku i obrazu. Nie są nim przede wszystkim z racji interaktywności stron, funkcjonowania na zasadzie ciągłej wymiany informacji i poleceń między usługodawcą różnych usług internetowych a usługobiorcą. Rozszerzając definicję dziennika, Sąd I instancji, w sposób niedopuszczalny oraz bez wyraźnej podstawy w przepisie ustawy, rozciągnął zakres kryminalizacji, nie zbadawszy zebranego materiału dowodowego, w tym wyjaśnień oskarżonego, zgodnie ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego.

9. Wobec generalnej lakoniczności wywodu w zakresie prasowego charakteru portalu internetowego, Sąd bez wątpliwości podzielił stanowisko wyrażone w uzasadnieniu aktu oskarżenia. Samo w sobie stanowi to obrazę przepisów postępowania, w szczególności zasady obiektywizmu z art. 4 KPK. Jednocześnie skłania to do rozważenia zawartych w akcie oskarżenia następujących ocen prawnych: Zakwalifikowanie określonych wyżej publikacji internetowych ["periodycznie wprowadzanych i rozpowszechnianych w Internecie materiałów"] jako prasy jest nie tylko konieczne, ale i uzasadnione. Ustawa Prawo prasowe jest podstawowym aktem prawnym regulującym funkcjonowanie środków masowej informacji oraz wyznaczającym granice wolności prasy, a także prawa i obowiązki dziennikarzy. Internet jest obecnie bez wątpienia jednym z podstawowych środków masowej informacji, zatem publikowane w nim treści muszą być objęte regulacją prawa prasowego. Każde odmienne podejście do przedmiotowej kwestii byłoby funkcjonalnie nieuzasadnione. Prowadziłoby bowiem do wyłączenia wszelkich treści w formie elektronicznego przekazu internetowego spod jakiejkolwiek regulacji prawnej" (s. 3 aktu oskarżenia).

10. Wywodom Prokuratora brak jest co najmniej jasności i precyzji wymaganej od organu procesowego przedstawiającego i popierającego oskarżenie przed sądem. Podobny zarzut można postawić Sądowi I instancji, w którego decyzji jeszcze bardziej razi niedopuszczalne, funkcjonalne interpretowanie norm ze skutkiem w sferze prawnokarnej: Zdaniem Sądu Internet jest obecnie bez wątpienia jednym z podstawowych środków masowej informacji, zatem publikowane w nim treści muszą być objęte regulacją prawa prasowego. Taka interpretacja rozszerza zakres kryminalizacji, co jest sprzeczne z zasadą nullum crimen sine lege certa et stricta wynikającej z art. 42 ust. 1 Konstytucji RP, a jeśli stanowi rozstrzygnięcie nie dających się usunąć wątpliwości przy interpretacji prawa, to na niekorzyść oskarżonego, sprzecznie art. 5 ust. 2 KPK.

11. Sąd, zgodnie z adaptacyjną interpretacją prawa, ale w granicach władzy sędziowskiej, winien dążyć do dostosowania prawa jako tworu kulturowego, wyrazu woli, preferencji i zamierzeń aktualnego w danym czasie prawodawcy do aktualnych warunków kulturowych. Prawo prasowe powstało w 1984 roku, a pierwsze połączenie internetowe Polski - z Kopenhagą - nastąpiło 17 sierpnia 1991 r. Dziś prawodawca zabiega o "uinternetyzowienie", zwalcza "wykluczenie cyfrowe", a aksjologia różnych gałęzi prawa stanowi emanację wizji społeczeństwa informacyjnego. Sąd I instancji orzekł pod prąd tego kierunku rozwoju.

12. Rzeczywiście, niektóre formy publikacji w internecie, jak strony www czy wiadomości e-mail, są obecnie uznawane za podstawowe „środki społecznego przekazu”, żeby posłużyć się właściwym pojęciem prawnym. Wymaga przy tym podkreślenia, że nie można mówić w kontekście odpowiedzialności karnej z tytułu publikacji materiału prasowego o „korzystaniu z internetu”, jeśli nie wskaże się usługi dostępnej w ramach tego internetu - a każda z nich ma własną charakterystykę: listy dyskusyjne wymagają (mogą wymagać) subskrypcji, podobnie aktualizacje serwisów internetowych; niektóre strony internetowe są dostępne dla każdego użytkownika, który trafi na opublikowaną treść, inne zaś prezentują zawartość jedynie zalogowanym użytkownikom, przy czym istnieje techniczna możliwość, by jeden serwis internetowy prezentował różne treści w zależności od roli przypisanej użytkownikowi (inne treści zobaczy użytkownik niezalogowany - „anonimowy”, inne zaś użytkownik zalogowany, inne wreszcie użytkownik zalogowany z określonymi prawami czy o określonej przypisanej mu roli i uprawnieniach. Nie bez wpływu na regulacje prawną powinna więc być okoliczność istnienia następujących (i wielu innych) protokołów wykorzystywanych w internecie:
- HTTP (HyperTekst Transfer Protocol) - strony internetowe;
- RSS (Really Simple Syndication) - rozgłaszanie informacji na temat aktualizacji zasobów;
- NNTP (Network News Transfer Protocol) - grupy dyskusyjne Usenet;
- SMTP (Simple Mail Transfer Protocol) - poczta elektroniczna;
- FTP (File Transfer Protocol) - protokół typu klient-serwer, umożliwia przesyłanie plików z i na serwer poprzez sieć TCP/IP.

13. Pozostawienie tych zawiłości bez rozstrzygnięcia godzi w pewność prawa i jest szkodliwe społecznie, dla użytkowników przeróżnych „serwisów”, „stron”, „blogów” czy „portali” - tworów, które będą musiały być przez judykaturę ocenione. W przeciwnym wypadku, naturalne będą pytanie o charakter prawny np. blogów tworzonych przez polityków, funkcjonariuszy publicznych czy dziennikarzy – oraz przez tych, którzy dotychczas nie funkcjonowali w przestrzeni publicznej, czyli milionów „zwykłych” internautów.

14. Nie jest w każdym razie tak, że wszelka forma wymiany poglądów czy informacji musi być ujęta w ramy działalności prasowej, a tę przecież reguluje Prawo prasowe. Faktycznie, zgodnie z art. 54 b Prawa prasowego Przepisy o odpowiedzialności prawnej i postępowaniu w sprawach prasowych stosuje się odpowiednio do naruszeń prawa związanych z przekazywaniem myśli ludzkiej za pomocą innych niż prasa środków przeznaczonych do rozpowszechniania, niezależnie od techniki przekazu, w szczególności publikacji nieperiodycznych oraz innych wytworów druku, wizji i fonii. Po pierwsze jednak, przepis ten, wobec trudności z określeniem jego podmiotowego i przedmiotowego zakresu stosowania jest dysfunkcyjny i nie może być podstawą odpowiedzialności karnej w związku z "odpowiednim stosowaniem" przepisów karnych w świetle zasady nulla poena sine lege certa. Po drugie, co ważniejsze, nie jest konieczne odwoływanie się nawet do w/w przepisu, bowiem obawy Prokuratury i zapewne też Sądu rozwiązuje przywołanie Ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Wyzwania internetu podjął i prawodawca europejski, i ustawodawca polski. Wątek ten zostanie rozwinięty w uzasadnieniu apelacji dotyczącej drugiego zarzutu.

15. W tym miejscu należy jednak podnieść, iż niniejszy spór co do prawnej regulacji publikacji internetowych nie jest w toczącej się przeciwko oskarżonemu czymś wyjątkowym. Już zresztą Prokuratura przyznaje, że przyjmuje niekorzystną dla oskarżonego interpretację "mimo całej złożoności tej problematyki" (s. 3 aktu oskarżenia), natomiast wysłowienie tego stanowiska rozpoczęte od słów "Tym samym opowiedzieć się należy..." przypomina raczej rozprawę naukową z postulatami de lege lata czy nawet de lege ferenda. Postulaty pod adresem doktryny czy ustawodawcy, nie mogą jednak zastępować decyzji tego ostatniego, a tym bardziej prowadzić do odpowiedzialności karnej.

16. Zagadnienie rejestracji stron internetowych w rejestrze dzienników i czasopism było juz rozpatrywane przez Sąd Apelacyjny w Rzeszowie. Sąd oddalił apelację wnioskodawcy - prowadzącego stronę internetową - od postanowienia Sądu Okręgowego w Krośnie oddalającego wniosek o rejestrację w rejestrze dzienników i czasopism "publikacji internetowej". Sąd Okręgowy za podstawę orzeczenia przyjął spostrzeżenie, iż wedle definicji prasy „publikacje internetowe" znajdują się wśród "wszelkich istniejących i powstających w wyniku postępu technicznego środków masowego przekazywania", zaś te ostatnie znajdują się w definicji prasy obok dzienników i czasopism. Wobec tego desygnaty „dzienników” i „czasopism” oraz „wszelkich środków...” są w całkowicie różnych zbiorach (owe pojęcia nie pozostają nawet w relacji krzyżowania). Powyższą ocenę prawną Sąd Apelacyjny całkowicie podzielił, co oznacza, że nie uznał „publikacji internetowej” za dziennik lub czasopismo.

17. Z kolei w Zarządzeniu Prokuratury Rejonowej w Kartuzach z 12 grudnia 2005 r. o odmowie przyjęcia zażalenia na żądanie podania przez administratora portalu numeru IP komputera i adresu e-mail osoby stwierdzono, że "Wypowiedzi internautów komentujących na bieżąco artykuły publikowane na portalu internetowym bądź wątki dyskusyjne nie stanowią materiału prasowego ani listu do redakcji, albowiem portal nie ma wpływu na ich opublikowanie i może je w każdej chwili usunąć w razie złamania przez internautę regulaminu bądź prawa. Fora dyskusyjne prowadzone przez szereg portali internetowych nie stanowią działalności prasowej, jest to jedynie udostępnienie serwera dla osób chcących opublikować swoją wypowiedź".

18. Z kolei w postępowaniu odwoławczym od wyroku Sądu Rejonowego we Włocławku z 17 maja 2001 r. uznającego winę oskarżonego w wydawaniu dziennika („drukowanego”) bez rejestracji , uznano oskarżonego prawomocnie za niewinnego - wyrokiem Sądu Okręgowego we Włocławku z 30 stycznia 2003 r. (sygn. akt II Ka 154/01). Orzeczono tak wobec rażącej rozbieżności między opiniami biegłych co do tego, czy oskarżony wydawał „czasopismo” w rozumieniu Prawa prasowego. W kolejnym postępowaniu karnym wobec tego samego oskarżonego, o kolejne numery rzekomego czasopisma, niezmiennej interpretacji Prokuratury sprzeciwia się Centrum Monitoringu Wolności Prasy.

19. Niejasności dotyczą tak publikacji drukowanych jak i internetowych, czego nie zmienia ani długoletnia i uznana praktyka naukowa ani wcześniejsze doświadczenia prasowe i świadomość instytucji rejestracji prasy „drukowanej”. Nadto, w rozpatrywanej sprawie nie chodzi o internetową mutację wydania drukowanego dziennika lub czasopisma, a o publikację samodzielną i jako jedyną posługującą się tytułem Gazeta Bytowska. Ta okoliczność dodatkowo poddaje w wątpliwość zasadność wyroku Sądu I instancji.

20. Powyżej przywołane decyzje nie tworzą rzecz jasna precedensów. Potwierdzają jednak niemożność postawienia zarzutu karnego na podstawie przepisu (normy), co do którego rozumienia istnieją znaczne i nie usunięte ani w orzecznictwie, ani w doktrynie, a tym bardziej w praktyce, rozbieżności.

21. Nie rozstrzygnął tych wątpliwości wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 20 lutego 2007 r. (sygn. akt P 1/06), gdyż pytanie prawne, z którym zwrócił się do Trybunału Sąd Rejonowy we Włocławku, dotyczyło tylko sankcji z art. 45 Prawa prasowego (zgodności normy z niego wynikającej z art. 31 ust. 3 i art. 54 Konstytucji oraz art. 10 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności). Trybunał uznał konstytucyjność zaskarżonego przepisu, zbadawszy tylko w niezbędnym zakresie samą instytucję rejestracji dzienników i czasopism, bez konfrontacji art. 20 i nast. oraz przepisów definicyjnych Prawa prasowego choćby z konstytucyjnymi zasadami prawidłowej legislacji. Wzorcem w w/w sprawie nie była zasada ustrojowa zawarta w art. 14 Konstytucji.

II. Czyn z art. 49a Prawa prasowego [nieumyślne dopuszczenie do publikacji]

A. [zastosowanie szczególnych aktów prawnych]

22. Sąd I instancji, podnosząc istotne znaczenie internetu dla współczesnej komunikacji, błędnie nie zastosował w sprawie Ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, poprzez którą polski ustawodawca wdrożył do wewnętrznego porządku prawnego postanowienia dyrektywy o handlu elektronicznym.

23. Zgodnie z Ustawą nie ponosi odpowiedzialności za przechowywane dane ten, kto (np. prasa) udostępniając zasoby systemu teleinformatycznego w celu przechowywania danych (np. wpisów na forum) przez usługobiorcę (np. aktywny, wypowiadający się, użytkownik forum), nie wie o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności, a w razie otrzymania urzędowego zawiadomienia (np. postanowienia zabezpieczającego wydanego przez sąd) lub uzyskania wiarygodnej wiadomości (np. od osoby uważającej się za zniesławioną) o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności niezwłocznie uniemożliwi dostęp do tych danych.

24. Za takimi samymi zasadami odpowiedzialności usługodawców opowiedział się Komitet Ministrów Rady Europy w “Deklaracji o wolności komunikacji w internecie”, którą uchwalili przedstawiciele państw członkowskich “Przekonani także o potrzebie ograniczenia odpowiedzialności dostawców usług, kiedy działają wyłącznie jako przekaźniki lub gdy w dobrej wierze dają dostęp do zawartości autorstwa podmiotów trzecich lub je przechowują...].

25. Możliwość zastosowania Dyrektywy i Ustawy w ogóle do naruszeń prawa popełnionych na forach nie była dotąd kwestionowana w doktrynie, była zaś podnoszona w toku postępowania sądowego.

26. Oba akty dotyczą usługodawców usługi hostingu, której dotyczy oskarżenie. Rozciągają ograniczenia odpowiedzialności także na odpowiedzialność karną, przy czym Ustawa czyni to kategorycznie.

27. Dyrektywa (i Ustawa podobnie) „określa jedynie przesłanki zwolnienia od odpowiedzialności, nie regulując jednak samych zasad odpowiedzialności”. Oba akty nie przesądzają zatem o istnieniu i zakresie odpowiedzialności w razie niemożności skorzystania przez usługodawcę z dobrodziejstw Dyrektywy i Ustawy. Jednakże Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną stanowi ustawę szczególną nie tylko wobec Kodeksu cywilnego i KK, ale także wobec Prawa prasowego , w tym art. 54 b Prawa prasowego. Zastosowanie powyżej przytoczonych aktów może mieć miejsce jedynie wtedy, gdy wykluczona zostanie ochrona, jaką daje Ustawa.

28. Błędem było więc analizowanie stanu faktycznego sprawy na podstawie przepisów będących następnie podstawą materialną wydania wyroku bez jednoczesnego wcześniejszego rozstrzygnięcia o możliwości zastosowania Dyrektywy i Ustawy. W ich zaś świetle ocena zachowania oskarżonego jest całkowicie inna niż ocena wyrażona w zaskarżonym wyroku Sądu I instancji.

29. Zdaniem oskarżonego, stwierdzenie, że dopuścił się on nieumyślnie opublikowania wypowiedzi zawierającej znamiona przestępstwa powinno doprowadzić Sąd I instancji do konstatacji, iż samemu oskarżonemu popełnienia przestępstwa przypisać nie można.

30. Stanowi to wystarczającą podstawę do uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania uniewinnienia oskarżonego. Jednakże zdaniem skarżącego zebrane dowody pozwalają na zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie go. W każdym bądź razie do tego skutku doprowadzić może ewentualne postępowanie dowodowe, które i tak przyczyniłoby się do przyspieszenia postępowania, gdyż nie wymagałoby najpewniej przeprowadzenia na nowo przewodu w całości ani w znacznej części.

31. Wszelkie dalsze zarzuty apelacji mają więc na celu wskazać, że Ustawa jest zupełną i wystarczającą regulacją do rozpatrzenia sprawy, tzn. zachowanie oskarżonego wypełnia hipotezę normy wyłączającej odpowiedzialność usługodawcy, i nie jest dopuszczalne wyciąganie jakichkolwiek skutków prawnych z oceny przedsięwziętej na podstawie bardziej ogólnych aktów, np. Prawa prasowego, w szczególności jego art. 54 b.

B. [zakres podmiotowy]

32. Dyrektywa i Ustawa znajdują zastosowanie w sprawie zarówno pod względem ich zakresu podmiotowego jak i przedmiotowego.

33. W rozumieniu Dyrektywy „usługodawcą” (np. usługi przechowywania danych na forum internetowym) jest podmiot świadczący „usługę normalnie świadczoną za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług”. Definicja usługodawcy w Ustawie wprost stanowi, że chodzi o podmiot, który „prowadząc, chociażby ubocznie, działalność zarobkową lub zawodową świadczy usługi drogą elektroniczną”. „Usługi świadczone drogą elektroniczną mają więc charakter co najmniej jednostronnie profesjonalny. Jednak wymóg działalności gospodarczej nie oznacza konieczności dostarczania usług odpłatnie”.

34. Jak to zostało potwierdzone w uzasadnieniu skarżonego wyroku Sądu I instancji, Leszek Szymczak jako przedsiębiorca pod nazwą „Bytów Media” prowadzi działalność gospodarczą, której przedmiotem jest m.in. prowadzenie portalu pod adresem www.gazetabytowska.pl (s. 1 uzasadnienia wyroku).

C. [zakres przedmiotowy]

35. Jednym z rodzajów działalności, wobec którego Dyrektywa i Ustawa ustalają szczególne zasady odpowiedzialności usługodawcy, jest udostępnianie zasobów systemu teleinformatycznego w celu przechowywania danych przez usługobiorcę (hosting, art. 14 obu aktów). Akceptuje się w literaturze „hosting polegający na utrzymywaniu materiałów dostarczonych przez wielu (...)[usługobiorców] (np. utrzymywanie materiałów zamieszczanych w ramach grup dyskusyjnych)”. Hostingiem będzie też uruchomienie i dbanie o serwis internetowy, którego mechanizmy działania pozwalają użytkownikom na pozostawienie komentarza pod tekstem bez uprzedniej ingerencji prowadzącego serwis w treść czy nawet bez jego wpływu na samo umieszczenie takiego komentarza. W tym sensie serwis WWW może być traktowany - w niektórych sytuacjach - analogicznie do serwera grup dyskusyjnych (Usenet). Co więcej, w internecie powszechnie stosowane są dziś przeróżne „bramki”, które pozwalają na wykorzystanie treści rozpowszechnionych pierwotnie na innej „platformie”, np. „mail to www” i odwrotnie. W uzasadnieniu wyroku zagadnienie konwergencji środków społecznego przekazu, która skutkuje różnymi zasadami odpowiedzialności użytkowników internetu, zostało całkowicie pominięta

36. Tak jak i sprzedaż drukowanej gazety w kiosku, tak i prowadzenie forum internetowego ma swój aspekt handlowy, tj. jest sposobem prowadzenia działalności gospodarczej. Stosunki usługodawca-usługobiorca mają w świetle Dyrektywy i Ustawy charakter umowny. Zwracał na to uwagę oskarżony, gdy przekonywał Sąd, iż „forum serwisu Gazety Bytowskiej jest niczym innym jak miejscem wymiany informacji i komentarzy zwanych postami” (s. 4 uzasadnienia wyroku). Nie pozbawia to oczywiście działalności usługodawcy ochrony przyznawanej środkom społecznego przekazu związanej z wolnością wypowiedzi, o czym dalej.

D. [rozróżnienie usług]

37. Dyrektywa i Ustawa regulują zasady odpowiedzialności w zależności od rodzaju działalności usługodawcy, wg definicji podanych w art. 12 – 14 obu aktów; nie rozciągają zasad właściwych dla jednej usługi na wszelkie zachowania danego podmiotu. Jeśli więc ten sam podmiot będzie występował raz jako dostarczyciel treści (content provider, np. publikując e-wydania publikacji wydawanej metodą tradycyjną) a raz jako dostawca usługi hostingu (hosting provider), to za poszczególne zachowania będzie odpowiadał na różnych zasadach.

38. Jak przyznał Sąd, „Ponadto [podkreślenie własne], w ramach portalu działa forum internetowe, na łamach którego każdy użytkownik komputera podłączony do sieci internetowej może zamieszczać swoje wypowiedzi - ”posty” - oraz uczestniczyć na bieżąco w dyskusjach” (s. 1 uzasadnienia wyroku). Na stronie www.gazetabytowska.pl świadczone były różne usługi, inaczej rzecz ujmując: zachowanie oskarżonego (oraz jego współpracowników) związane z prowadzeniem portalu miało różnoraki charakter, a jeszcze precyzyjniej: można mówić o wielu zachowaniach różnego rodzaju. W szczególności były nimi: po pierwsze, umieszczanie w portalu i udostępnianie nieograniczonemu kręgu odbiorców materiałów własnego autorstwa lub takich, na które miał oskarżony znaczny wpływ jak redaktor prasowy; po drugie, udostępnianie użytkownikom internetu wyodrębnionych części portalu, w celu umieszczania przez nich tam ich wypowiedzi czy komentarzy. Drugie wymienione zachowanie oskarżonego (działającego jako przedsiębiorca) zakwalifikować należy jako hosting.

39. Sąd błędnie ustalił, iż posty były „przekazane do opublikowania”. W istocie bowiem zasadą działalności forum w serwisie www.gazetabytowska.pl było to, że internauci sami publikowali wypowiedzi. Oskarżony nie prowadził kontroli postów o charakterze wstępnym, prewencyjnym, na etapie między wprowadzeniem wypowiedzi do systemu teleinformatycznego, a ich publicznym udostępnieniem. Przeciwnie: stworzył jedynie warunki techniczne, w których po autonomicznej decyzji nadawcy następował automatyczny proces udostępnienia postu.

40. Nie przeczy temu okoliczność, potwierdzona spójnymi zeznaniami świadków, iż materiały współpracowników były przez oskarżonego poprawiane, nieraz w takim stopniu, że to mu należało przypisać autorstwo. Zeznania te dotyczyłyby bowiem dostarczania treści (content providing), zachowania odrębnego w stosunku do będącego w bezpośrednim w związku z oskarżeniem udostępniania forum (hosting). W świetle powoływanego tu lex specialis okoliczność tworzenia materiałów publikowanych poza forami jest dla sprawy obojętna, a w każdym razie nie może świadczyć automatycznie na niekorzyść oskarżonego. Sąd nie udowodnił, iż podobny wpływ jak na materiały współpracowników wywierał oskarżony na wypowiedzi umieszczane na forach. Wyłączenie odpowiedzialności usługodawcy hostingu może wprawdzie zniwelować posiadanie przez niego władczych lub kontrolnych uprawnień względem dostarczyciela bezprawnej treści na forum, przy czym owe zależności nie musiałyby dotyczyć samej treści informacji (postów) , jednak takie okoliczności w sprawie nie zostały stwierdzone. Co więcej, Sąd nie przypisał, a oskarżyciel nie próbował przypisać oskarżonemu autorstwa (czy wysłania) inkryminowanych wypowiedzi.

41. Zdaniem oskarżonego Sąd I instancji bez uzasadnienia przyjął, że posty internautów stanowią materiał prasowy z tej tylko racji, iż dotyczyły tekstu opublikowanego na stronie internetowej przez oskarżonego. W szczególności Sąd I instancji bezpodstawnie uznał, że wypowiedzi wysyłane przez internautów na forum internetowym były integralną częścią artykułów i publikacji ukazujących się w GazecieBytowskiej.pl (...). Były one bowiem odpowiedzią na artykuł prasowy umieszczony w portalu na temat działalności bytowskiego komornika”. (s. 14 uzasadnienia wyroku i s. 5 aktu oskarżenia). Tymczasem za „integralny” należy uznać cytat będący graficznie czy strukturalnie (np. bezpośrednim odesłaniem - „linkiem”) i treściowo wkomponowany w konkretny wyraz twórczości własnej i wyłącznej autora , a przede wszystkim wkomponowany pod bezpośrednią kontrolą autora.
E. [zasady wyłączenia odpowiedzialności: brak wiedzy]

42. Wyłączona jest odpowiedzialność karna usługodawcy związana z przechowywanymi danymi w sytuacji, gdy nie wie o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności.

43. Sąd w czasie postępowania i w wyroku pominął uzasadnione zarzuty niewiarygodnego, abstrakcyjnego charakteru wypowiedzi internautów. Doświadczenie życiowe, w szczególności osób reprezentujących wymiar sprawiedliwości, narażonych na negatywne reakcje przegranych w sprawach, jednoznacznie wskazuje na to, że nie można traktować poważnie gróźb ujętych w krańcowo wymyślne sformułowania, wypowiadanych w warunkach anonimowości (domniemanej, choć w sprawie potwierdzonej). Trudno uwierzyć, aby Sąd nie miał w tym względzie wątpliwości, które rozstrzygnął bez uzasadnienia i to na niekorzyść oskarżonego. O ile więc Sąd nie postąpił wbrew regule rozstrzygania nie dających się usunąć wątpliwości na korzyść oskarżonego, to przynajmniej dopuścił się obrazy przepisów postępowania przez: uwzględnienie okoliczności przemawiających tylko na niekorzyść oskarżonego (art. 4 KPK); przekroczenie granic zasady swobodnej oceny dowodów przez ukształtowanie swoich przekonań ujawnionych w uzasadnieniu wyroku wbrew wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego (art. 7 KPK).

44. Nadto, Sąd nie wziął pod uwagę faktu, iż wypowiedzi internautów dotyczyły funkcjonariusza publicznego, a przez to osoby pełniącej funkcję publiczną (art. 115 par. 13 pkt 3) i par. 19) KK). Posty wyrażały oburzenie lokalnej społeczności na działalność komornika, relacjonowaną także przez inne media.

45. Cytując fragmenty wyroku Trybunału Konstytucyjnego, w którym orzekł, iż art. 226 § 1 KK w zakresie, w jakim penalizuje znieważenie funkcjonariusza publicznego lub osoby do pomocy mu przybranej dokonane niepublicznie lub dokonane publicznie, lecz nie podczas pełnienia czynności służbowych, jest niezgodny z art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej :

46. Trybunał Konstytucyjny wyraźnie zaznaczył w wyroku z 23 marca 2006 r., sygn. akt K 4/06, że „Swoboda wypowiedzi jest jednym z fundamentów społeczeństwa demokratycznego, warunkiem jego rozwoju i samorealizacji jednostek. Swoboda ta nie może ograniczać się do informacji i poglądów, które są odbierane przychylnie albo postrzegane jako nieszkodliwe lub obojętne”.

47. Naturalne i zrozumiałe jest to, że w wolnym i demokratycznym kraju debata koncentruje się na sprawach związanych z funkcjonowaniem instytucji publicznych, obejmuje swym zasięgiem przede wszystkim działania osób pełniących funkcje publiczne i podejmujących istotne decyzje dla szerszych grup społecznych. Kontrolna i informacyjna funkcja mediów jest możliwa do realizacji jedynie pod warunkiem, że korzystają one z rzeczywistej swobody, nie podlegają cenzurze prewencyjnej i są zdolne do wywołania zainteresowania opinii publicznej ważnymi przejawami życia politycznego, społecznego i gospodarczego.

48. Ustalonym standardem w państwie demokratycznym jest, zważywszy na cele i funkcje debaty publicznej, przesuwanie coraz dalej granicy wolności wypowiedzi przede wszystkim w odniesieniu do wszelkich spraw związanych z funkcjonowaniem instytucji i osób publicznych, w tym przede wszystkim funkcjonariuszy publicznych, ponieważ ich działalność rzutuje na losy szerszych grup społecznych, a nawet czasem całego społeczeństwa. Wolność wypowiedzi podlega zatem w tych wypadkach intensywniejszej ochronie prawnej niż w odniesieniu do osób prywatnych. Taki kierunek wykładni odpowiednich gwarancji wolności wypowiedzi zawartych w Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.; dalej: europejska konwencja praw człowieka) wytycza jednoznacznie orzecznictwo strasburskie, które wielokrotnie wskazywało na konieczność zaakceptowania przez osoby publiczne (w tym więc przede wszystkim przez funkcjonariuszy publicznych) słabszego standardu ochrony ich dóbr osobistych, we wszystkich wypadkach, kiedy wypowiedź odnosi się do spraw pozostających w związku z działalnością publiczną i może wywoływać zrozumiałe oraz uzasadnione zainteresowanie opinii publicznej. Za szczególnie charakterystyczne można uznać orzeczenie Lingens przeciwko Austrii z 8 lipca 1986 r. (wydane na kanwie sprawy, w której dziennikarz w opublikowanym artykule zarzucił kanclerzowi Austrii „najbardziej nikczemny oportunizm” oraz zachowanie „niemoralne i niegodne”), w którym Europejski Trybunał Praw Człowieka uznał, że „swoboda dyskusji politycznej jest rdzeniem koncepcji demokratycznego społeczeństwa, która dominuje w całej konwencji. Granice dopuszczalnej krytyki są w konsekwencji szersze w stosunku do polityków niż osób prywatnych. Politycy, inaczej niż osoby prywatne, wystawiają świadomie i w sposób nieunikniony każde swoje słowo i działanie na dogłębną kontrolę dziennikarzy i opinii publicznej. Muszą zatem wykazać większy stopień tolerancji. (...) (skarga nr 9815/82, I. Kamiński, Swoboda wypowiedzi w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu, wyd. III, Kraków 2006, s. 89). (...) Także w sprawie Castells przeciwko Hiszpanii, ETPC w wyroku z 23 kwietnia 1992 r. zajął stanowisko, że „(...) Granice dopuszczalnej krytyki są szersze, gdy krytykuje się rząd, niż gdy krytyka dotyczy zwykłego obywatela, a nawet polityka. W systemie demokratycznym działania i zaniedbania rządu muszą być przedmiotem skrupulatnej kontroli nie tylko ciał ustawodawczych i sądów, ale także prasy i opinii publicznej. Ze względu na swoją dominującą pozycję rząd musi okazywać powściągliwość w sięganiu do sankcji karnych, szczególnie gdy możliwe są inne sposoby reakcji na bezpodstawne ataki lub krytykę ze strony opozycji i mediów” (sprawa nr 11798/85, M. A. Nowicki, op.cit., s. 323-324). Podobnie w sprawie Oberschlick przeciwko Austrii, wyrok z 1 lipca 1997 r. (wydany na kanwie sprawy, w której polityk w komentarzu po publicznym przemówieniu został nazwany „idiotą”), ETPC podkreślił, że polityk musi wykazać wyższy stopień tolerancji, szczególnie gdy składa oświadczenia narażone na krytykę. Ma on z pewnością prawo do ochrony swej reputacji, nawet gdy nie działa jako osoba prywatna, ale wymóg ochrony należy zestawić z interesem wynikającym z potrzeby istnienia otwartej dyskusji w sprawach o politycznym znaczeniu. Wyjątki od prawa do swobody wypowiedzi muszą być interpretowane wąsko” (skarga nr 20834/92, I. Kamiński, op.cit., s. 119). Z kolei w sprawie Janowski przeciwko Polsce, wyrok z 21 stycznia 1999 r. (wydany na kanwie sprawy znieważenia funkcjonariuszy publicznych – straży miejskiej, podczas i w związku z wykonywaniem przez nich czynności służbowych, przez nazwanie ich „ćwokami” i „głuptakami”), ETPC uznał, że „granice dopuszczalnej krytyki funkcjonariuszy publicznych są szersze niż osób prywatnych, jednak nie tak szerokie jak w przypadku polityków. (…) Jeśli chodzi o ochronę przed atakami słownymi, funkcjonariusze publiczni znajdują się «między» politykami i osobami prywatnymi. O zasadności ingerencji w swobodę wypowiedzi będą ostatecznie decydowały okoliczności konkretnej sprawy, rodzaj i wysokość wymierzonej sankcji, motywy autora krytyki” (skarga nr 25716/94, I. Kamiński, op.cit., s. 207).

49. (...)

50. Przesłanka pozostawania zniewagi w związku z czynnościami służbowymi funkcjonariusza oznacza, najkrócej mówiąc, że czyn karalny następuje ze względu na zachowania danej osoby jako funkcjonariusza, a więc jest wyrazem oceny tej osoby jako pełniącej określone funkcje (czynności służbowe) publiczne, a nie jako osoby w ogóle bądź jako osoby działającej również w innych sferach aktywności. W doktrynie podkreśla się, że wykonywana przez funkcjonariusza publicznego czynność mieszcząca się w kategorii czynności służbowych ma być motywem, motorem, przyczyną działania sprawcy (zob. A. Barczak-Oplustil, (...) [[w:] Kodeks karny. Komentarz, t. II, wyd. II, pod. red. A. Zolla, Kraków 2006], s. 895).

51. (...)

52. Wobec daleko posuniętej relatywizacji kryteriów stosowanych do oceny charakteru treści wypowiedzi jako „znieważającej”, a także kryteriów ustalania związku pomiędzy działalnością tej samej osoby jako funkcjonariusza lub polityka, zmienne i siłą rzeczy dotknięte arbitralnością decyzje organów państwa o wszczęciu lub zaniechaniu wszczęcia postępowania karnego mogą prowadzić do istotnego zawężenia pola wolnej debaty publicznej.

53. Nie ulega też wątpliwości, że czym innym jest uruchomienie odpowiedzialności karnej w takich wypadkach na podstawie oskarżenia prywatnego (tak jak w sytuacji „zwykłej” zniewagi), a czym innym na podstawie oskarżenia publicznego. W pierwszym wypadku pokrzywdzony, decydując się na zainicjowanie postępowania karnego, poddaje jednocześnie swoją decyzję osądowi publicznemu. W odniesieniu do funkcjonariuszy publicznych czy osób publicznych jest to dodatkowy element hamujący nadużywanie tego instrumentu ochrony. W drugim wypadku – bezpośrednie zaangażowanie się oskarżyciela publicznego prowadzić może co najmniej do zagrożenia arbitralnością decyzji w kwestii wyboru tych lub innych spraw jako uzasadniających wszczęcie postępowania karnego, a w konsekwencji do niebezpiecznej wybiórczości i selektywności spraw. W odniesieniu do tak wrażliwego segmentu życia publicznego, jakim jest funkcjonowanie mediów i debata publiczna, tego typu selektywność (którą zdaje się poświadczać dotychczasowa praktyka) ze strony organów prokuratorskich może zawsze wywoływać obawy o stosowanie niedostatecznie zobiektywizowanych kryteriów i sprzyjanie określonym opcjom politycznym. Obawy te może wzmagać nieprecyzyjność i niedookreśloność samego pojęcia zniewagi.

54. Z tych względów rozwiązanie przyjęte w art. 226 § 1 k.k. jako prowadzące do ograniczenia wolności wypowiedzi, gwarantowanej w art. 54 Konstytucji, może być uznane za dopuszczalne tylko wtedy, gdy zostaną wskazane inne wartości konstytucyjne uzasadniające dostatecznie przyjęcie tego rozwiązania.

55. (...) System prawny nie może tolerować sytuacji, kiedy podejmowane przez organ państwowy działania byłyby paraliżowane albo co najmniej wydatnie osłabiane przez zachowania adresatów takich działań w toku (podczas) wykonywanych czynności. Wzmocnienie intensywności sankcji karnej wydaje się w takim wypadku usprawiedliwione potrzebą efektywnego, niezakłóconego realizowania funkcji przez organ państwowy. (...)

56. Konieczność taka nie występuje w odniesieniu do zachowań mających jedynie związek z wykonywaniem funkcji przez funkcjonariusza publicznego, ale niewystępujących w toku jego działań. Intensywniejsza ochrona prawnokarna jest bowiem wiązana raczej nie tyle z koniecznością efektywnego działania, wykonania konkretnych czynności organu władzy, ile jest nakierowana na podtrzymywanie autorytetu instytucji państwowej jako takiego, a więc podtrzymywaniem w odbiorze publicznym określonego wizerunku organu władzy, który może ulegać osłabieniu w wyniku znieważających wypowiedzi odnoszących się do określonych osób – piastunów funkcji publicznej. O ile można się zgodzić ze stwierdzeniem, że autorytet instytucjonalny udziela się piastunom określonych funkcji publicznych i odwrotnie, a więc zniewaga funkcjonariusza często będzie zniewagą instytucji, to jednak taki związek nie usprawiedliwia jeszcze dostatecznie mocno stosowania drastyczniejszych środków odpowiedzialności karnej niż w stosunku do zniewagi typowej (art. 216 k.k.). Może bowiem prowadzić do sztucznego niejako podtrzymywania autorytetu instytucji, słusznie i w uzasadniony sposób poddawanej krytycznej ocenie opinii publicznej, a w konsekwencji sprzyjać tłumieniu krytyki publicznej. Sama skuteczność działań instytucji publicznej, możliwość efektywnego wykonywania przez nią zadań organu władzy nie ulega natomiast osłabieniu przez fakt zaistnienia mocno krytycznych, nawet znieważających wypowiedzi formułowanych w przestrzeni publicznej. (...)

57. Znamiennym przykładem takiej wypowiedzi ETPC jest wyrok z 7 grudnia 1976 r. w sprawie Handyside przeciwko Wielkiej Brytanii, w którym Europejski Trybunał uznał, że „jednym z filarów społeczeństwa demokratycznego, warunkiem jego istnienia i rozwoju, jest swoboda wypowiedzi. Ochronie podlegają nie tylko poglądy i informacje odbierane jako przychylne, nieszkodliwe, neutralne, lecz także te, które obrażają, oburzają lub budzą niepokój” (skarga nr 5493/72, I. Kamiński, op.cit., s. 44).

58. Mimo że bazą dla integracji europejskiej jest wspólnota gospodarcza, nie oznacza to, że podstawowe prawa i wolności, takie jak wolność wyrażania opinii, są w Dyrektywie pomijane. Wręcz przeciwnie: skoro jako fundamenty Unii Europejskiej znajdują one swe miejsce w art. 6 Traktatu o Unii Europejskiej , to i w akcie prawa pochodnego, jakim jest Dyrektywa, została podkreślona ich waga: pkt 9. preambuły przywołuje art. 10 Europejskiej konwencji o ochronie praw i podstawowych wolności [wolność wyrażania opinii].

59. Nadmierne restrykcje nałożone na użytkowników for bezpośrednio lub pośrednio – przez restrykcje na usługodawców usług technicznych, pozwalających użytkownikom internetu wykonywać swobodę wypowiedzi – stoją w sprzeczności z zasadą proporcjonalności. Weryfikacja postów przed ich udostępnieniem na forum może być uznana za cenzurę prewencyjną w rozumieniu art. 54 ust. 2 Konstytucji w ramach teorii tzw. skutku horyzontalnego praw i wolności człowieka, a więc gdy zakaz cenzury miałby być kierowany nie tylko do państwa, ale i podmiotów prywatnych, w tym np. dominujących na danym rynku. Regulacja prawna czy też utrwalona praktyka organów władzy zmuszające usługodawców do nadmiernej kontroli for mogą też stawiać administratorów stron w pozycji wykonawców woli państwa, publicznych cenzorów.

60. D. Kot wskazuje, że administratorowi gorliwie usuwającemu wypowiedzi można postawić „zarzut ograniczania swobody wypowiedzi”. Wyraźnie przeciwko szerokim możliwościom wstępnej kontroli komunikacji internetowej opowiedział się w “Deklaracji o wolności komunikacji w internecie” Komitet Ministrów Rady Europy: Z preambuły:...Convinced of the necessity to state firmly that prior control of communications on the Internet, regardless of frontiers, should remain an exception... [...Przekonani o konieczności podkreślenia, że uprzednia kontrola komunikacji internetowej, niezależnie od granic, powinna pozostać wyjątkiem...]; Principle 1, Content rules for the Internet: Member States should not subject content on the Internet to restrictions which go further than those applied to other means of content delivery. [Zasada 1, Wymogi co do treści w internecie: Państwa nie powinny poddawać treści umieszczanych w internecie bardziej restrykcyjnym wymogom niż tym dotyczącym innych środków komunikacji]; Principle 3, Absence of prior state control: Public authorities should not, through general blocking or filtering measures, deny access by the public to information and other communication on the Internet, regardless of frontiers. This does not prevent the installation of filters for the protection of minors, in particular in places accessible to them, such as schools or libraries. Provided that the safeguards of Article 10, paragraph 2, of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms are respected, measures may be taken to enforce the removal of clearly identifiable Internet content or, alternatively, the blockage of access to it, if the competent national authorities have taken a provisional or final decision on its illegality. [Zasada 3, Brak uprzedniej państwowej kontroli: Państwa nie powinny, poprzez generalne blokady lub środki filtrujące, odmówić społeczeństwom dostępu do informacji i innych danych w internecie, bez względu na granice. Nie wyklucza to używania filtrów w celu ochrony małoletnich, w szczególności w miejscach dla nich dostępnych, takich jak szkoły i biblioteki. Pod warunkiem, że wymogi określone w art. 10 par. 2 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności będą uszanowane, można podejmować środki w celu usunięcia jasno określonej zawartości lub, alternatywnie, zablokowania dostępu do niej, jeśli upoważnione władze krajowe podjęły tymczasowe lub ostateczne rozstrzygnięcie, że jest nielegalna.]; Principle 6, Limited liability of service providers for Internet content:: When defining under national law the obligations of service providers as set out in the previous paragraph, due care must be taken to respect the freedom of expression of those who made the information available in the first place, as well as the corresponding right of users to the information. [Zasada 6, Ograniczona odpowiedzialność dostawców usług za treści w internecie: Konkretne obowiązki usługodawców, określone w prawie krajowym, a wskazane ogólnie w poprzednim akapicie, nie mogą naruszać wolności wypowiadania się tych, którzy udostępnili informacje oraz prawo innych do tych informacji.] Podobnie w oficjalnym komentarzu do projektu Deklaracji Komitetu Ministrów : Nor should they [service providers] be subject to a general obligation to actively seek facts or circumstances indicating illegal activity, since this might have the effect of curbing freedom of expression. [Dostawcy usług nie powinni być także zobowiązani do aktywnego sprawdzania faktów i okoliczności wskazujących nielegalność zachowania, jako że efektem tego może być skrępowanie wolności słowa.]; It is to be expected that member States will define in more detail what level of knowledge is required of service providers before they become liable. (...) Member States should, however, exercise caution imposing liability on service providers for not reacting to such a notice. Questions about whether certain material is illegal are often complicated and best dealt with by the courts. If service providers act too quickly to remove content after a complaint is received, this might be dangerous from the point of view of freedom of expression and information. Perfectly legitimate content might thus be suppressed out of fear of legal liability. [Oczekuje się, że Państwa członkowskie precyzyjnie wskażą jaki poziom wiedzy jest wystarczający dla uznania odpowiedzialności dostawców usług [za przechowywane dane]. (...) Państwa członkowskie powinny, jednakże, wykazać ostrożność w nakładania odpowiedzialności na usługodawców za brak reakcji na zawiadomienia [o naruszeniach]. Kwestia bezprawności danych jest często skomplikowana i możliwa do właściwego rozstrzygnięcia dopiero w sądzie. Jeśli usługodawcy będą działać zbyt szybko w odpowiedzi na skargę, może to być groźne z punktu widzenia wolności wypowiadania się i informacji. Całkowicie legalne dane mogą być bowiem usunięte z powodu strachu przed odpowiedzialnością.] Podobnie też w Deklaracji Komitetu Ministrów o wolności słowa i rządach prawa w Społeczeństwie Informacyjnym z 13 maja 2005 r. : Member states should maintain and enhance legal and practical measures to prevent state and private censorship. (I. Human rights in the Information Society, 1. The right to freedom of expression, information and communication) [Państwa członkowskie powinny utrzymywać i wspierać prawne i skuteczne środki w celu zapobiegania państwowej i prywatnej cenzury. (I. Prawa człowieka w Społeczeństwie Informacyjnym, 1. Wolność wypowiedzi, informacji i komunikowania się)]; (...) private sector actors are encouraged to address in a decisive manner the following issues: (...) - private censorship (hidden censorship) by Internet service providers, for example blocking or removing content, on their own initiative or upon the request of a third party; (II. A multi-stakeholder governance approach for building the Information Society: the roles and responsibilities of stakeholders, 3. Private sector) [(...) zachęca się prywatne podmioty do zmierzenia się z następującymi zagadnieniami: (...) - prywatna (ukryta) cenzura ze strony dostawców usług internetowych, na przykład w postaci blokowania lub usuwania zawartości, z inicjatywy własnej lub podmiotów trzecich, (II. Wielopodmiotowe zarządzanie w celu budowania Społeczeństwa Informacyjnego: zadania i obowiązki uczestników, 3. Sektor prywatny)]. Z kolei w pkt. (46) preambuły Dyrektywy mowa o tym, że „usuwanie lub uniemożliwianie dostępu musi być przeprowadzane w poszanowaniu zasady wolności wyrażania opinii oraz procedur ustanowionych w tym celu na poziomie krajowym”; w art. 1 ust. 6. z kolei zastrzega się zaś: „Niniejsza dyrektywa nie ma wpływu na środki podjęte na poziomie wspólnotowym lub na poziomie krajowym, w poszanowaniu prawa wspólnotowego, w celu wspierania różnorodności kulturowej i językowej oraz zapewnienia ochrony pluralizmu”.

61. Skutkiem oskarżenia i wyroku uznającego winę oskarżonego będzie presja wywierana na skarżącego i tysiące podobnych użytkowników sieci skłaniająca ich do zaprzestania udostępniania ich stron rosnącej liczbie ludzi wykonującej swą wolność wyrażania poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji. Jak celnie i zwięźle, przyglądając się rozwiązaniom przyjętym w kolebce internetu - Stanach Zjednoczonych, ujęła to Justyna Balcarczyk-Myczkowska, Komentatorzy prawa powszechnie zgadzają się, że Internet jest wyrazem najlepszej i najpełniejszej realizacji założeń pierwszej poprawki do Konstytucji Stanów Zjednoczonych, a mianowicie wolności słowa. Jest on bowiem zbliżony do forum idealnej wymiany myśli i poglądów, na którym każdy jest jednocześnie i mówcą, i słuchaczem. Naturalną cechą tego środka przekazu jest także jego dostępność dla każdego. To wszystko sprawiło, że Internet jest zdecentralizowanym i demokratycznym środkiem przekazu, w którym rządowa cenzura jest bardziej utrudniona niż gdziekolwiek dotychczas. (....) Przytaczając słowa profesora [E.] Volokha: „Pierwsza poprawka w czasach nowego porządku informacyjnego nie tyle, że będzie miała szersze zastosowanie, ona będzie miała zastosowanie tak rozległe, jak nigdy dotąd”. (...) Potrzebne więc będzie „stworzenie pewnych specyficznych, dostosowanych do nowego środka przekazu prawnych ram funkcjonowania, weryfikując jednocześnie regulacje już istniejące. Weźmy jako przykład prawo do komercyjnego wizerunku. Common law przywiązuje większą wagę do interesów osób znanych, których wizerunek został rozpowszechniony, niż prawa społeczeństwa do wolności słowa. Z odwrotną sytuacją mamy do czynienia w cyberprzestrzeni, gdzie waga ta przechyla się na korzyść mocnej realizacji pierwszej poprawki. Logiczną konsekwencją tego powinno być osłabienie pozycji osób publicznych, których wizerunek został opublikowany w Internecie”.

62. Apelacja nie broni tezy jakoby internet, jego użytkownicy i ich zachowania w globalnej sieci miały być wyjęte spod prawa. Wbrew jednak poglądowi organów procesowych dotychczas wypowiadających się w sprawie, obowiązują przepisy szczególne, na gruncie których można orzec co do rzekomego czynu oskarżonego – „orzec”, bowiem te przepisy szczególne nie wykluczają odpowiedzialności usługodawcy, a ją ograniczają. Z kolei wypowiadających się na forach użytkowników dotyczą w pełnym zakresie dotychczas funkcjonujące normy prawa cywilnego i karnego, chroniące w szczególności dobra osobiste.

63. Wobec powyższego, mimo pełnej współpracy ze strony oskarżonego przejawiającej się m.in. w ujawnieniu numerów IP nadawców postów, działanie oskarżyciela publicznego i niedostateczna jego kontrolę przez Sąd przybiera postać obciążania oskarżonego nieudolnością organów procesowych w: ustaleniu, czy został popełniony czyn zabroniony przez nadawców postów i czy stanowi on przestępstwo; w wykryciu sprawców; w zebraniu, zabezpieczeniu i utrwaleniu w niezbędnym zakresie dowodów dla sądu. Kontrola postępowania przygotowawczego w zakresie odpowiedzialności nadawców postów nie była przedmiotem postępowania przed Sądem, który wydał zaskarżony wyrok, ani nie jest przedmiotem postępowania odwoławczego wszczętego niniejszą apelacją, jednakże powyższe uwagi mają znaczenie dla postawienia zarzutu nadużycia regulacji prawnokarnej stanowiącej nieproporcjonalne, sprzeczne z art. 31 ust. 3 Konstytucji, grożące tzw. efektem schładzającym (chilling effect), ograniczenia wolności wyrażania poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji za pomocą stron internetowych przez wszczynanie postępowań karnych przeciwko dostawcom usług opartych na mylnej intuicji organów ścigania co do zaistnienia bezprawnych informacji/poglądów, która to intuicja nie jest wystarczająco weryfikowana ani w postępowaniu przygotowawczym, ani sądowym przeciwko usługodawcom.

F. [zasady wyłączenia odpowiedzialności: brak zawiadomienia]

64. Odpowiedzialność usługodawcy aktualizuje się, gdy niezwłocznie nie uniemożliwi dostępu do danych, co do których otrzyma urzędowe zawiadomienie lub uzyska wiarygodną wiadomości o ich bezprawnym charakterze lub związanej z nimi działalności.

65. Nie kwestionowaną, przyznaną przez pokrzywdzonego okolicznością jest, iż nie żądał on od oskarżonego uniemożliwienia dostępu do danych (s. 3 protokołu z rozprawy głównej z 28 lutego 2007 r.). Pokrzywdzony nie wykorzystał proporcjonalnych środków ochrony, nie postąpił w myśl naturalnego odruchu osoby czującej się za pokrzywdzoną, ujętego w Ustawie pod hasłem [przekazania] „wiarygodnej wiadomości”, ani nawet nie próbował skorzystać z niemajątkowych roszczeń uregulowanych w Kodeksie cywilnym: wpierw o zaniechanie, następnie o usunięcie skutków naruszenia (art. 24 KC). W świetle Dyrektywy i Ustawy, spowodowanie postępowania karnego przeciwko usługodawcy, który przed otrzymaniem aktu oskarżenia nie został poinformowany i nie wiedział o ewentualnych naruszeniach można oceniać jako nadużycie prawa, co skutkuje bezskutecznością oskarżenia.

66. Z chwilą otrzymania urzędowego zawiadomienia w postaci aktu oskarżenia oskarżony postąpił zgodnie z dyspozycją normy wynikającej z art. 14 Ustawy, tj. uniemożliwił dostęp do postów. Uczynił to zresztą mimo niezgadzania się z oskarżeniem, co też ustawodawca przewidział nie nadając „urzędowemu zawiadomieniu” kwalifikacji „wiarygodne”.

67. Powyższe okoliczności wskazują na zachowanie w „dobrej wierze” ze strony administratora portalu internetowego i bez wątpienia są dodatkową okolicznością wskazującą na wyłączenie jego odpowiedzialności.

G. [zasady wyłączenia odpowiedzialności: moderowanie]

68. Z regułą wyłączenia odpowiedzialności z art. 14 Ustawy koresponduje ogólna zasada z art. 15, wedle której usługodawca hostingu nie jest obowiązany do sprawdzania przekazywanych, przechowywanych lub udostępnianych przez niego danych. Dyrektywa precyzuje to jako brak ogólnego obowiązku nadzorowania informacji, które [usługodawcy] przekazują lub przechowują ani ogólnego obowiązku aktywnego poszukiwania faktów i okoliczności wskazujących na bezprawną działalność.

69. Okolicznością bezsporną w sprawie jest to, że forum było moderowane. Nie sposób się jednak zgodzić z wnioskami sądu I instancji wywiedzionymi z tego ogólnego twierdzenia, gdy szczegółowo odtworzyć tryb, zasady i praktykę moderowania forum na stronie opisane w regulaminie oraz w wyjaśnieniach oskarżonego i zeznaniach świadka Marcina R.

70. Sąd I instancji powielił poczyniony już w postępowaniu przygotowawczym błąd w ustaleniach faktycznych, jakoby oskarżony moderował i zakładał moderowanie na bieżąco wszystkich postów umieszczonych na stronie. Bezpodstawnie, pomijając spójne oświadczenia oskarżonego i w/w świadka, odrzucił interpretację postanowień regulaminu, w myśl której prowadzący stronę zastrzegli sobie tylko możliwość moderowania forum i usuwania postów. Znajduje to swoje uzasadnienie szczególnie w sferze rozważań cywilnoprawnych, bazujących na umownym charakterze przechowywania danych usługobiorcy przez usługodawcę i ewentualnej odpowiedzialności cywilnej za bezpodstawne usunięcie danych. Z możliwości tej oskarżony i jego współpracownik korzystali wyjątkowo, w razie zawiadomień o naruszeniach, których było w historii strony zaledwie kilka. Sąd, przypisując odpowiedzialność oskarżonemu, nie wykazał, że oskarżony przed dowiedzeniem się o zarzutach organów procesowych wiedział o bezprawnym charakterze inkryminowanych postów lub związanej z nimi działalności.

71. Sąd I instancji nie dość dokładnie zanalizował powołane wyżej okoliczności, poprzestając – jak się wydaje – na ocenie, że jakieś moderowanie w ogóle na stronie oskarżonego miało miejsce. Sąd dopuścił się w ten sposób naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów, nie wziął też pod uwagę całokształtu okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej, oceniając je stronniczo na niekorzyść oskarżonego.

72. Należy powtórzyć w tym miejscu także wątpliwości co do uznania stron internetowych za prasę, a w szczególności za dzienniki lub czasopisma. Jest to konieczne wobec przyjęcia przez Sąd I instancji, że posty są informacjami „przekazanymi do opublikowania” przez prasę, i automatycznie po wysłaniu publikowanymi, stanowi wobec prasy pułapkę, nie ma wystarczającej podstawy prawnej i jako takie nie może rodzić odpowiedzialności karnej. Otwartego, nie kontrolowanego ex ante forum dyskusyjnego nie można uznać za część prasy w sensie przedmiotowym, właśnie z powodu braku kontroli - rozumianej jako kierowanie treścią przekazów, ich dobierania pod względem tematycznym czy choćby zgodności z linią redakcyjną. W odróżnieniu od redaktora, którego podstawową funkcją jest decydowanie lub współdecydowanie o publikacji materiałów prasowych, i który lekceważeniem tej funkcji ryzykuje odpowiedzialnością karną, usługodawca może bez negatywnych skutków zrezygnować z wpływu na przechowywane w jego systemie teleinformatycznym dane. W dopuszczonym przez Wspólnotę Europejską modelu prowadzenia forum przez administratora aktywność tego ostatniego sprowadza się w zasadzie tylko do dbania o poprawne funkcjonowanie usługi; nie ma on świadomości tego, co jest umieszczane na stronach.

73. Wymaga wobec powyższego podkreślenia, że ewentualny status redakcji, redaktorów i dziennikarzy może wiązać się tylko z publikacjami internetowymi spełniającymi cechy prasy i wtedy, przykładowo, umożliwiać ochronę tajemnicą dziennikarską tych użytkowników forum, których wypowiedzi, w porozumieniu z nimi, dziennikarz włączył do materiału prasowego.

74. Za niewyczerpującą należy uznać argumentację Sądu I instancji za uznaniem oskarżonego za redaktora. Z uwagi na definicję legalną tego ostatniego i wątpliwości co do charakteru prawnego portalu internetowego wymagało szczególnej analizy pojęcia dziennikarz (tylko on może być redaktorem) i redakcja (tylko na jej rzecz może działać dziennikarz).

H. [niemożność wydania wyroku z ogólną probacją]

75. Wprawdzie ani Dyrektywa – ani Ustawa - nie wykluczają możliwości wymagania od usługodawców szczególnej ostrożności. Niemniej w świetle przepisów Dyrektywy wszelkie odstępstwa od generalnego braku obowiązku czuwania nad legalnością treści przechowywanych danych są wyjątkiem, a jako takie podlegają interpretacji zwężającej i rygorystycznej, nie niweczącej np. zasady z art. 14. Dotyczy to też odpowiedzialności prawnokarnej, którą – zgodnie z niezobowiązującą intencją prawodawcy unijnego - polski ustawodawca zharmonizował z odpowiedzialnością innego rodzaju. Należy w tym względzie pamiętać o obowiązku prowspólnotowej interpretacji przepisów krajowych nie tylko w kierunku harmonijnego „pozytywnego” penalizowania czynów, ale też w kierunku odstępowania od penalizacji. Skoro ustawodawca zastosował się już do miękkiej normy wspólnotowej, powinien przestrzegać jej w dobrej wierze, z poszanowaniem acquis communautaire, w tym zasad wolności, demokracji, poszanowania praw człowieka i podstawowych wolności oraz państwa prawnego, które są wspólne dla Państw Członkowskich , w tym zasadę nullum crimen sine lege.

76. W tym kontekście warto przywołać Dawida Kota , który zauważa, że zabezpieczenie powództwa z art. 755 par. 2 ustawy Kodeks postępowania cywilnego może pozostawać w trudnej do usunięcia sprzeczności z art. 15 Dyrektywy. Z pewnością będzie tak w przypadku, częstych w praktyce, wadliwie formułowanych postanowień o zabezpieczeniu, co skłoniło Rzecznika Praw Obywatelskich do zakwestionowania zgodności art. 755 par. 2 KPC z art. 14 oraz art. 54 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Uznał on, że ograniczenie wolności środków społecznego przekazu jest nieproporcjonalne, m.in. ze względu na niejawność postępowania w sprawie zabezpieczenia i brak udziału w nim danego medium, niewłaściwie rozłożony ciężar dowodu przesłanki interesu publicznego, groźbę praktycznej realizacji roszczenia głównego (zakaz publikacji) oraz brak dostrzeżenia w przepisie słabszej ochrony niektórych dóbr osób publicznych.

77. W zgodzie z wyjątkową klauzulą z pkt. 48 preambuły Dyrektywy pozostają tylko wąsko sformułowane obowiązki skierowane wprost do usługodawców (a nie ogólne przepisy jak 355 KC, z których dopiero można wyinterpretować powinność określonego zachowania). W połączeniu z zasadą podlegania odpowiedzialności karnej tylko na podstawie precyzyjnych przepisów rangi ustawowej fakt, iż źródła szczególnego obowiązku nadzoru przez usługodawców w polskim prawie znaleźć nie sposób, potwierdzałby brak odpowiedzialności nie tylko karnej podmiotów postępujących zgodnie z Dyrektywą i Ustawą oraz niemożność ustalania ogólnego obowiązku nadzorowania for internetowych.

W związku z powyższym wniósł jak w petitum apelacji.