GBY.pl - wniosek o kasacje skierowany do Rzecznika Praw Obywatelskich

Obrońca oskarżonego Leszka Szymczaka złożył z datą 19 maja wniosek o kasację. Adresatem wniosku jest Rzecznik Praw Obywatelskich. Jest to dalszy ciąg sprawy, o której pisałem ostatnio w tekście Wyrok z uzasadnieniem (sygn. akt. VI Ka 409/07). Obrońca oskarżonego wnosi do RPO o wniesienie, na podstawie art. 521 kpk, kasacji od prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego w Słupsku Wydział VI Karny Odwoławczy z dnia 7 lutego 2008 r., a konkretnie: odnośnie punktu A tego wyroku - utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w Słupsku II Wydział Karny z dnia 7 marca 2007 r.

Opierając wniosek do RPO "na mogących mieć istotny wpływ na treść wyroku, zarzutach" (por. niżej) pełnomocnik oskarżonego wniósł o uchylenie wyroku Sądu II instancji oraz Sądu I instancji i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie wyroku i uniewinnienie oskarżonego.

A zarzuty, które mają stanowić uzasadnienie są następujące:

• Naruszenia prawa materialnego, tj. art. 1 § 1 kk w zw. z art. 45 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe (Dz. U., 1984 r., nr 5, poz. 24 z późn. zm.) w zw. z art. 20 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 2 pkt 1 i 2 Prawa prasowego, tj.:
1. art. 1 § 1 kk poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie za podstawę rozstrzygnięcia przepisów art. 45 w zw. z art. 20 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 2 pkt 1 i 2 Prawa prasowego, które nie spełniają wymagań pełnej i ścisłej określoności czynu zabronionego (zasada nullum crimen sine lege certa),
2. art. 45 w zw. z art. 20 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 2 pkt 1 i 2 prawa prasowego poprzez dokonanie błędnej a zarazem rozszerzającej i na niekorzyść oskarżonego ich wykładni wyrażającej się w przyjęciu błędnej tezy, iż portal internetowy jest dziennikiem w rozumieniu art. 7 ust. 2 pkt 1 i 2 prawa prasowego a tym samym podlega obowiązkowi rejestracji.
• Naruszenia prawa materialnego, tj. art. 28 § 1 kk poprzez jego niezastosowanie, pomimo tego, iż oskarżony L. Szymczak pozostawał w błędzie co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego z art. 45 ustawy prawa prasowego, tj. w błędzie co do znamienia ,,dziennik”.

Jest również uzasadnienie, które niniejszym przywołuję:

Leszek Szymczak został oskarżony m.in. o to, że w okresie od 15 kwietnia 2005 r. od stycznia 2006 roku w Bytowie wydawał dziennik w postaci portalu internetowego pod nazwą "GazetaBytowska.pl" bez wymaganej rejestracji, tj. o czyn z art. 45 prawa prasowego.

Sąd Rejonowy w Słupsku II Wydział Karny wyrokiem wydanym dnia 7 marca 2007 r. na mocy art. 17 § 1 pkt 3 kpk w zw. z art. 1 § 2 kk postępowanie karne wobec oskarżonego L. Szymczaka w tym zakresie umorzył, przyjmując, iż społeczna szkodliwość czynu przypisanego oskarżonemu, jest znikoma. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji uznał, iż prowadzony przez L. Szymaczak portal internetowy o nazwie "GazetaBytowska.pl", jest dziennikiem w rozumieniu ustawy Prawo prasowe, stąd podlegał obowiązkowi rejestracji w trybie przewidzianym przez Prawo prasowe.

Od powyższego wyroku apelację złożył oskarżony L. Szymczak oraz Prokurator.

Oskarżony w apelacji zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie art. 45 Prawa prasowego, art. 7 ust. 2 pkt 1 Prawa prasowego, art. 1 § 1 kk, art. 4 kpk, art. 7 kpk, art. 17 § 1 pkt 2 kpk. Na rozprawie apelacyjnej zasygnalizowało też naruszenie m.in. art. 28 § 1 kk.

Sąd Okręgowy w Słupsku VI Wydział Karny Odwoławczy, po rozpoznaniu apelacji, wyrokiem z dnia 7 lutego 2008 r. utrzymał w mocy zaskarżony wyrok Sądu Rejonowego w Słupsku w zakresie, w jakim Sąd I instancji postępowanie umorzył (pkt A wyroku). W uzasadnieniu wyroku Sąd II instancji podzielił stanowisko Sądu I instancji, uznając, że oskarżony L. Szymczak prowadząc portal internetowy wydawał dziennik bez wymaganej rejestracji.

I.1.
Wyrok narusza treść art. 1 § 1 kk, poprzez jego niezastosowanie.

Sądy obu instancji przyjęły, iż oskarżony L. Szymczak swym zachowaniem wyczerpał znamiona czynu opisanego w art. 45 prawa prasowego, wedle którego "Kto wydaje dziennik lub czasopismo bez rejestracji albo zawieszone podlega grzywnie albo karze ograniczenia wolności". Przepis ten nie wyjaśnia, co rozumie przez pojęcie "dziennik". Definicję "dziennika" zawiera art. 7 ust. 2 pkt 2 prawa prasowego, zgodnie z którym, dziennikiem jest ogólnoinformacyjny druk periodyczny lub przekaz za pomocą dźwięku oraz dźwięku i obrazu, ukazujący się częściej niż raz w tygodniu. Art. 20 ust. prawa prasowego przewiduje natomiast, iż wydawanie dziennika wymaga rejestracji.

W przekonaniu wnioskodawcy, przepisy te, w zakresie pojęcia "dziennik" są niejasne i nie spełniają wymogu pełnej i ścisłej określoności czynu zabronionego.

W doktrynie prawa karnego wyjaśniono, iż z konstytucyjnej zasady nullum crimen sine lege (art. 42 ust. Konstytucji RP), będącej pochodną zasadny demokratycznego państwa prawnego, wynika postulat maksymalnej określoności czynu zabronionego (nullum crimen sine lege certa). Podkreśla się, że "Jedną z zasadniczych funkcji prawa karnego jest motywowanie adresatów norm prawnych do postępowania zgodnego z tymi normami. Żeby ta funkcja została wypełniona, adresat normy prawnej musi otrzymać jednoznaczną informację, jakie czyny są zakazane i popełnienie jakich czynów pociągać będzie za sobą odpowiedzialność karną" (por.: K. Buchała, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, T. I , Kraków 1998, s. 27, teza 42, s. 29 teza 48).

Powyższy postulat znalazł potwierdzenie w orzecznictwie. I tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 04 kwietnia 2000 r. stwierdził: "Podstawowa zasada odpowiedzialności karnej - nullum crimen sine lege (art. 1 § 1 dawnego i obecnie obowiązującego kodeksu karnego) nakazuje, aby czyn zabroniony był określony szczegółowo przez ustawę oraz zakazuje stosowania w prawie karnym analogii i wykładni rozszerzającej na niekorzyść sprawcy" (II KKN 335/99, LEX nr 50896; uzasadnienie wyroku TK z dnia 12.09.2005 r., SK 13/2005, OTK-A 2005/8/91).

Art. 45 w zw. z art. 20 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 2 pkt 1 i 2 prawa prasowego tych wymagań nie spełnia, w szczególności w zakresie pojęcia "dziennik".

Pojęcie "dziennik" określające znamię przestępstwa jest pojęciem niejasnym i to pomimo istnienia definicji dziennika zawartej w ustawie prawo prasowe. Adresat normy prawnej nie otrzymał jasnego przekazu, czy portal internetowy jest dziennikiem. Innymi słowy adresat normy prawnej nie otrzymał jednoznacznego przekazu, czy portal internetowy jest drukiem (periodycznym), a przez to dziennikiem, ani też, czy portal, który nie zawiera przekazu za pomocą dźwięku, jest dziennikiem. Adresat normy prawnej nie otrzymał jednoznacznej informacji, czy portal można uznać za dziennik.

Analizowane przepisy nie wskazują znamion czynu zabronionego w sposób, który byłby zrozumiały. Nie jest to opis czynu pozwalający na jednoznaczne odróżnienie typów zachowań zabronionych od zachowań nie zabronionych. Adresat normy prawnej nie otrzymał jednoznacznej informacji, czy portal można uznać za dziennik.

W tych okolicznościach nie sposób zgodzić się z tezą Sądu II instancji zawartą w uzasadnieniu wyroku, iż "W niniejszej sprawie nie ma mowy o jakichkolwiek wątpliwościach odnośnie jednoznaczności normy i jej interpretacji…" (s. 10), i to w sytuacji, gdy jednocześnie Sąd II instancji na rozprawie dnia 13 grudnia 2007 r. odroczył wydanie wyroku "z uwagi na zawiłość sprawy". Sprawa zawiła w rozumieniu art. 411 § 1 kpk to sprawa skomplikowana pod względem faktycznym lub prawnym. Sprawa niniejsza nie jest sprawą skomplikowaną pod względem faktycznym, ale jest to sprawa złożona pod względem prawnym.

Za tym, iż treść art. 45 w zw. z art. 20 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 2 pkt 1 i 2 prawa prasowego nie jest jasna, przemawia również stanowisko zawarte w komentarzu pod red. J. Barty R. Markiewicza i A. Matlaka, gdzie stwierdza się: "W literaturze nadal nie ma spójnego stanowiska dotyczącego statusu prawnego Internetu w świetle cytowanej powyżej definicji ustawowej … Postawić należy pytanie, czy obowiązek rejestracyjny obejmuje także odpowiednie przekazy rozpowszechniane przez internet … jednakże co do tego w literaturze nie ma jednolitego stanowiska" (Prawo mediów, pod red. J. Barty R. Markiewicza i A. Matlaka, Warszawa 2005, s. 95, 290).

Ponadto Sądowi Okręgowemu orzekając w niniejszej sprawie, znane już było stanowisko Sądu Najwyższego zawarte uzasadnieniu w postanowienia z dnia 26 lipca 2007 r., a którego nie znał oskarżony L. Szymczak, gdyż zarzut dotyczący oskarżonego L. Szymczaka obejmuje okres kwiecień 2005 - styczeń 2006, a zatem jest to okres sprzed zajęcia stanowiska przez Sąd Najwyższy. W orzeczeniu tym przyjęto, że portal internetowy to dziennik bądź czasopismo, a osoba rozpowszechniająca bez rejestracji w właściwym sądzie okręgowym dziennik bądź czasopismo za pośrednictwem internetu, w formie elektronicznej w internecie, wyczerpuje znamiona przestępstwa z art. 45 ustawy - Prawo prasowe (IV KK 174/07, LEX nr 287505).

I.2.
Brak precyzyjnego opisu czynu zabronionego skutkował dokonaniem przez oba Sądy wykładni przepisu art. 45 w zw. z art. 7 ust. 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 20 ust. 1 prawa prasowego, tj. wykładni znamienia "dziennik".

Zarówno Sąd I instancji, jak i Sąd II instancji przyjęły, iż portal internetowy jest dziennikiem w rozumieniu prawa prasowego. W konsekwencji Sądy uznały, że prowadzony przez L. Szymczaka portal internetowy o nazwie "GazetaBytowska.pl", który choć nie ma odpowiednika w formie drukowanej i nie ma przekazu dźwiękowego, jest dziennikiem w rozumieniu ustawy Prawo prasowe, stąd podlegał obowiązkowi rejestracji w trybie przewidzianym przez Prawo prasowe.

Z takim stanowiskiem nie można się zgodzić.

Sądy obu instancji dokonały bowiem wykładni art. 45 w zw. z art. 7 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 20 ust. 1 prawa prasowego z naruszeniem art. 1 § 1 kk, gdyż wykładnia ta ma charakter rozszerzający na niekorzyść oskarżonego.

W przywołanym powyżej komentarzu do kodeksu karnego wskazano też, iż z konstytucyjnej zasady nullum crimen sine lege (art. 42 ust. Konstytucji RP), będącej pochodną zasadny demokratycznego państwa prawnego, wynika również zakaz stosowania wykładni rozszerzającej na niekorzyść sprawcy (K. Buchała, A. Zoll, op. cit., s. 27, teza 42; wyrok SN z dnia 04.04.2000 r., II KKN 335/99, LEX nr 50896).

Istotne z punktu widzenia odpowiedzialności karnej z art. 45 prawa prasowego, było rozumienie (wykładnia) pojęcia "dziennik", a ściślej, czy portal internetowy, który nie ma odpowiednika w formie drukowanej i nie jest przekazem za pomocą dźwięku, jest dziennikiem w rozumieniu prawa prasowego.

Sądy obu instancji w drodze wykładni dochodzą do wniosku, iż portal internetowy jest dziennikiem. W uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji stwierdzono, że przepisy prawa prasowego uchwalono przed powstaniem internetu i "dlatego też należy do nich zastosować wykładnię dynamiczną. Innymi słowy trzeba ją czytać przez pryzmat dzisiejszych czasów", co pozwala zakwalifikować portal internetowy jako dziennik, a publikowane w nim treści muszą być objęte regulacja prawa prasowego (s. 11 uzasadnienia wyroku Sądu I instancji). Taka wykładnia została zaakceptowania przez Sąd odwoławczy. Sądy obu instancji kładą nacisk na cel funkcjonowania portali, tj. na rozpowszechnianie, publikację, czynienie czegoś publicznie dostępnym. Sąd I instancji zwraca uwagę, iż oskarżony określał się mianem redaktora naczelnego, istniała redakcja i dziennikarze, w swej pracy powoływali się na Prawo prasowe. Sąd II instancji powołując się na postanowienie SN z dnia 26.07.2007 r. (IV KK 174/2007) stwierdza, iż internet jest jak papier i nie ma przeszkód by tej działalności w formie elektronicznej nie przyrównać od działalności, o jakiej mowa w art. 7 ust. 2 pkt 2 in principio prawa prasowego (ogólnoinformacyjny druk periodyczny). W przekonaniu Sądu II instancji nie ma też przeszkód by kwalifikować taką działalność jako przekaz audiowizualny w rozumieniu art. 7 ust. 2 pkt 2 in fine, w sytuacji gdy taki przekaz drogą internetową jest technicznie możliwy, a wybór co do tego czy przekaz będzie tylko przekazem wizualnym czy też audiowizualnym zależy od wydawcy dziennika.

Takiej wykładni nie można podzielić, gdyż jest to wykładnia rozszerzająca i na niekorzyść oskarżonego, a tym samym sprzeczna z art. 1 § 1 kk.

Jeśli przyjąć za zasadną zastosowaną przez oba Sądy wykładnię, to doprowadzić ona powinna do uznania za dziennik podlegający rejestracji, strony prowadzone przez partie polityczne i polityków (np.: www.tusk.pl, www.pawlak.pl, www.wojciecholejniczak.com.pl, www.lepper.com.pl, www.zbigniewziobro.pl, www.wierzejski.pl), ich blogi (np.: www.senyszyn.blog.onet.pl, www.palikot.onet.pl), strony policji, sądów, itp. Strony te zawierają bieżące informacje, są aktualizowane (periodyczność), posiadają zakładki, podawane są daty, są ogólnie dostępne, itd. Rodzi się jednak pytanie, czy taka była intencja (wola) ustawodawcy.

Sądy obu instancji dokonując interpretacji znamienia "dziennik" zastosowały wykładnię funkcjonalną, ustalając jego treść poprzez analizę funkcji, jakie zdaniem Sądu miał do spełnienia analizowany przepis. Natomiast Sądy pominęły funkcję gwarancyjną prawa karnego, która przemawiała za zastosowaniem wykładni językowej i dążeniem do ustalenia znaczenia terminu dziennik w oparciu o reguły języka, w którym tekst został wyrażony. W szczególności Sąd II instancji bez dostatecznych racji nadał terminowi "druk" odmiennego od potocznego znaczenia.

W uzasadnieniu wyroku Sądu II instancji stwierdza się, że działalność w formie elektronicznej właściwą dla internetu przyrównać można do działalności, o jakiej mowa w art. 7 ust. 2 pkt 2 in principio prawa prasowego (tj. do ogólnoinformacyjnego druku periodycznego). Teza ta dobitnie wskazuje na wykładnię rozszerzającą. Otóż z uwagi na słownikowe i potoczne rozumienie terminu "druk", nie sposób uznać portalu internetowego za druk. Zgodnie ze słownikowym rozumieniem, druk - to wszelkie wydawnictwa drukowane, pisma, książki, broszury, blankiety; to sporządzanie odbitek tekstu lub ilustracji z formy drukarskiej. Drukować - oznacza wykonywać odbitki z formy drukarskiej, obijać litery, teksty, rysunki na papierze za pomocą maszyn drukarskich (Uniwersalny słownik języka polskiego, pod red. prof. St. Dubisza, t. 1, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003, s. 707). Druk to wielokrotne odbicie z formy drukowanej na odbicie drukowe (http://pl.wikipedia.org/wiki/Druk). Takie też jest jego potoczne rozumienie. Druk to zatem rezultat drukowania. W tych okolicznościach nie sposób przyjąć, iż portal internetowy jest drukiem.

Nie można podzielić tezy Sądu II instancji o możliwości uznania działalności w formie elektronicznej za "przekaz za pomocą dźwięku oraz obrazu i dźwięku" w rozumieniu art. 7 ust. 2 pkt 2 in fine prawa pasowego. Sądy nie wzięły bowiem pod uwagę treści przywołanego przepisu, gdzie mowa jest o przekazie za pomocą "dźwięku oraz dźwięku i obrazu". A przecież nie każda strona internetowa, która jest przekazem obrazu, posiada jednocześnie przekaz dźwiękowy. Ponadto ustawodawca posługuje się spójnikiem "i" ("dźwięku i obrazu"). Skoro ustawodawca jest racjonalny, to nie tworzy zbędnych przepisów (bytów prawnych) i nie używa zbędnych spójników tam, gdzie nie jest to konieczne i zamierzone.

Nie jest przesłanką uznania za dziennik, sama tylko techniczna możliwość przekazu dźwiękowego (techniczna możliwość połączenia obu przekazów), gdyż definicja dziennika zawarta w art. 7 ust. 2 pkt 2 in fine prawa prasowego, takiej przesłanki nie formułuje. Sama techniczna możliwość użycia dźwięku nie może sprawiać, iż przekaz obrazu staje się dziennikiem, i to nawet wtedy, gdy dany portal takich możliwości nie ma, a i prowadzący portal nigdy nie miał zamiaru użycia dźwięku.

W szczególności użycie na określenie portalu nazwy "gazeta", zaś oskarżonego i jego współpracowników określenie odpowiednio mianem "redaktor naczelny i dziennikarz", na co zwrócono uwagę w apelacji oskarżonego, nie stanowi przesłanki przemawiającej za uznaniem portalu internetowego za dziennik, gdyż takich przesłanek art. 7 ust. 2 pkt 2 prawa prasowego nie wymienia.

W uzasadnieniu wyroku Sądu II instancji, przy omawianiu obowiązku rejestracji dziennika, dużą uwagę przywiązuje się do definicji prasy i technik jej przekazu (art. 7 ust. 2 pkt 1 prawa prasowego). W uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 26 lipca 2007 r., stwierdza się "…wydawanie w formie elektronicznej prasy dostępnej w Internecie musi być rejestrowane". I dalej "W przepisie tym (art. 7 usa. 2 pkt 1 pr. pras.) stwierdzono bowiem jednoznacznie, że prasą są wszelkie nie tylko istniejące, ale i powstające w wyniku postępu technicznego środki masowego przekazywania oczywiście pod warunkiem, że rozpowszechniają takie publikacje periodyczne, które ustawodawca traktuje jako prasę. W tej sytuacji, jak stwierdzono w przywołanych poglądach doktryny, prasą są także publikacje rozpowszechniane za pomocą Internetu" (IV KK 174/07, LEX nr 287505).

Jednakże uszło uwadze Sądów, iż obowiązkowi rejestracji podlega dziennik, nie zaś prasa. Art. 45 prawa prasowego przewiduje odpowiedzialność karną za wydawanie bez rejestracji dziennika, nie zaś prasy. Dziennik jest prasą, lecz nie każda prasa jest dziennikiem (art. 7 ust. 2 pkt 1 i 2 prawa prasowego).

Przy wykładni terminu "dziennik" uszło uwadze obu Sądów, iż skoro dziennik jest prasą, to prasa opatrzona jest numerem bieżącym i datą, a tych cech portal internetowy nie posiada (a przynajmniej nie każdy).

W tym miejscu wskazać należy, iż wątpliwości interpretacyjne na tle wykładni art. 45 w zw. z art. 7 ust. 2 pkt 2 prawa prasowego miały też inne Sądy rozpatrująca sprawy karne o podobnym charakterze, na co zwracał w swej apelacji oskarżony (Sąd Rejonowy w Przemyślu, Sąd Okręgowy w Krośnie, I Ns Rej. 3/05; Sąd Apelacyjny w Rzeszowie, I ACa 277/05). Wątpliwości co do treści art. 45 w zw. z art. 7 ust. 2 pkt 2 prawa prasowego nabrał również Sąd Rejonowy we Włocławku Wydział II Karny, który zwrócił się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem o zgodność tych przepisów z art. 2, art. 14. art. 42 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 7 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (sprawa zarejestrowana pod sygn. akt P 38/07).

Mając powyższe na uwadze, brak było podstaw do przyjęcia, iż portal internetowy jest dziennikiem, jako że nie spełniał cech wskazanych art. 7 ust. 2 pkt 1 i 2 prawa prasowego. W konsekwencji, przyjąć należało, że prowadzony przez oskarżonego portal internetowy nie jest dziennikiem, gdyż nie jest drukiem, nie jest też on przekazem za pomocą dźwięku, ani przekazem za pomocą "dźwięku i obrazu".

W tym miejscu warto przytoczyć fragment z uzasadnienia cytowanego przez Sąd Okręgowy w Słupsku postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 26 lipca 2007 r., w którym stwierdzono: "Zasada ochrony zaufania obywatela do państwa i prawa wyraża się w takim stanowieniu, jak i stosowaniu prawa, aby nie stawało się ono swoistą "pułapką" dla obywatela i aby mógł on układać swoje sprawy w zaufaniu, iż nie naraża się na prawne skutki, których nie mógł przewidzieć w momencie podejmowania decyzji oraz w przekonaniu, iż jego działania podejmowane zgodnie z obowiązującym prawem i zgodnie z wykładnią stosowaną przez organy tego państwa są zgodne z porządkiem prawnym" (IV KK 174/07, LEX nr 287505).

Tego postulatu analizowane przepisy nie spełniają.

II.
Zaskarżony wyrok narusza treść art. 28 § 1 kk poprzez jego niezastosowanie.

Zgodnie z art. 45 prawa prasowego "Kto wydaje dziennik lub czasopismo bez rejestracji albo zawieszone podlega grzywnie albo karze ograniczenia wolności". Znamieniem tego typu czynu zabronionego jest "dziennik". Czyn ten można popełnić tylko umyślnie, wobec tego sprawca musi mieć świadomość, że to, co wydaje jest "dziennikiem" w rozumieniu prawa prasowego.

Ustalenia Sądu I instancji (s. 12 uzasadnienia wyroku), zaakceptowanie przez Sąd II instancji (s. 7 in. uzasadnienia), wskazują ocenie wnioskodawcy, iż oskarżony L. Szymczak pozostawał w błędzie co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego z art. 45 ustawy prawa prasowego, tj. w błędzie co do znamienia "dziennik", tj. oskarżony nie miał świadomości, że realizuje to ustawowe znamię tego typu czynu zabronionego.

W art. 28 § 1 kk przewidziano, iż nie popełnia umyślnie czynu zabronionego, kto pozostaje w błędzie co do okoliczności stanowiącej jego znamię. Okolicznością stanowiącą znamię czynu zabronionego jest każde znamię, za pomocą którego ustawa określa czyn zabroniony "Obojętne jest, czy błąd sprawcy dotyczy jednego znamienia czy też wszystkich znamion, którymi ustawa określa czyn zabroniony; w konsekwencji oznacza to, że prawne skutki wywołuje już błąd co do jednego znamienia" (wyrok SN z dnia 09.03.1983 r., Rw 82/83, OSNKW 1983/9/70). Błąd co do pojęć prawnych traktowany jest jako błąd co do elementów faktycznych (tak: M. Cieślak, Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia, Warszawa 1994, s. 324).

Błąd powyższy jest okolicznością wyłączającą odpowiedzialność karną.

Według ustaleń Sądu I instancji (s. 12 uzasadnienia wyroku), a podzielonych przez Sąd II instancji (s. 7 in. uzasadnienia), w czasie kiedy oskarżony L. Szymczak rozpoczął prowadzenie portalu internetowego o nazwie "GazetaBytowska.pl" nie było praktyką powszechną rejestrowanie portali internetowych jako dziennika. Dalej Sąd stwierdza, że obowiązek rejestracji budzi w środowisku internautów wiele kontrowersji i panuje powszechna opinia o braku obowiązku rejestracji, i zdaniem Sądu "miało to niewątpliwy wpływ na postawę oskarżonego odnośnie konieczności ewentualnego obowiązku rejestracji". Sąd miał też na uwadze, iż "brak było również praktyki uznawania portali internetowych, na których ukazywały się publikacje periodyczne, za dzienniki w rozumieniu ustawy prawo prasowe" (s. 12).

Przytoczone tu ustalenia Sądu I instancji, a zaakceptowane przez Sąd odwoławczy (niekwestionowane przez oskarżonego), wskazują w ocenie wnioskodawcy, iż oskarżony pozostawał w błędnym przekonaniu, iż prowadzony przez niego portal internetowy nie jest dziennikiem w rozumieniu prawa prasowego. W takim błędnym przekonaniu utwierdzali go znajomi i właściciele innych portali (rozprawa z dnia 29.11.2007 r., k. 313). Zachodziło mylne wyobrażenie o stanie rzeczy. Istniała niezgodność między rzeczywistością a jej odbiciem w świadomości oskarżonego. Oskarżony dokonał błędnej oceny sytuacji faktycznej. Oskarżony L. Szymczak błądził prowadząc portal internetowy bez rejestracji, nie mając świadomości, że portal jest dziennikiem, czyli błędnie sądził, że portal nie jest dziennikiem. Jego przekonanie nie odbiegało od powszechnej oceny społecznej w tym zakresie, ale nawet jeżeli był on błędnie przekonany, że ocena społeczna nie dopatruje się w portalu dziennika, to również wyłączało to możliwość przyjęcia umyślności (por. uzasadnienie wyroku SN z dnia 09.03.1983 r., Rw 82/83, OSNKW 1983/9/70; W. Wolter, Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973, s. 221, s. 227 teza 2).

Podobnie rzecz się ma, jeśli sprawca niszczy cudze mienie, nie mając świadomości, że mienie jest cudze. Wówczas sprawca nie będzie odpowiadał za przestępstwo z art. 288 § 1 kk (vide: W. Wolter, op. cit., s. 222, teza 4).

Wskazać raz jeszcze należy, iż art. 45 prawa prasowego przewiduje odpowiedzialność karną za wydawanie bez rejestracji dziennika, nie zaś prasy. Dziennik jest prasą, natomiast nie każda prasa jest dziennikiem (art. 7 ust. 2 pkt 1 i 2 prawa prasowego). Ponadto "dziennik" w rozumieniu art. 7 ust. 2 pkt 2 prawa prasowego, jest – na co w swych wyjaśnieniach zwracał uwagę oskarżony - drukiem lub przekazem za pomocą dźwięku lub dźwięku i obrazu, a tych cech portal internetowy "GazetaBytowska.pl" w przekonaniu oskarżonego nie posiadał (k. 310).

Na pozostawanie przez oskarżonego L. Szymczaka w błędzie co do okoliczności "dziennik" stanowiącej znamię czynu zabronionego z art. 45 ustawy prawa prasowego, miał też wpływ wyrok Sądu Rejonowego w Przemyślu z dnia 02 listopada 2005 r., o którym dowiedział się z jednej z gazet, a w którym to wyroku, jak wyjaśniał L. Szymczak, Sąd uniewinnił oskarżonych o wydawanie portalu internetowego bez rejestracji, uznając iż portal internetowy nie jest dziennikiem (k. 310).

W istocie, dopiero w postanowieniu z dnia 26 lipca 2007 r. Sąd Najwyższy wyjaśnił, że portal internetowy to dziennik bądź czasopismo, a osoba rozpowszechniająca bez rejestracji w właściwym sądzie okręgowym dziennik bądź czasopismo za pośrednictwem internetu, w formie elektronicznej w internecie, wyczerpuje znamiona przestępstwa z art. 45 ustawy - Prawo prasowe (IV KK 174/07, LEX nr 287505). Natomiast zarzut dotyczący oskarżonego L. Szymczaka dotyczy okresu kwiecień 2005 - styczeń 2006, a zatem okresu sprzed wydania orzeczenia SN, a miało to wpływ świadomość oskarżonego, na pozostawanie w błędzie, na jego zachowanie.

Wskazać też należy, iż w podobnej sprawie, Prokuratura Rejonowa w Bytowie postanowieniem z dnia 20 grudnia 2006 r. odmówiła wszczęcia dochodzenia w sprawie zaniechania rejestracji, jako dziennika, portalu internetowego o nazwie www.niw.org.pl., wobec stwierdzenia, że czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego (pismo Prokuratury Rejonowej w Bytowie z dnia 20 grudnia 2006 r. sygn. akt Ds. 1213/06 – w aktach sprawy).

Konsekwencją błędu co do ustawowego znamienia czynu zabronionego w myśl art. 28 § 1 kk jest to, iż nie popełniono umyślnie czynu zabronionego, a zatem brak jest przestępstwa umyślnego. W art. 17 § 1 pkt 2 in fine kpk przewidziano, iż nie wszczyna się postępowania, a wszczęte umarza, gdy ustawa stanowi, że sprawca nie popełnia przestępstwa. Z uwagi na treść art. 414 § 1 zd. 2 kpk w razie stwierdzenia takiej okoliczności po rozpoczęciu przewodu sądowego należało wydać wyrok uniewinniający.

Sposób sformułowania art. 45 i art. 7 ust. 2 pkt 1 i 2 prawa prasowego może stać się swoistą pułapką dla setek tysięcy internautów, którzy prowadząc portale internetowe nie zdają sobie sprawy (nie mają świadomości), iż wydają dziennik w rozumieniu prawa prasowego. Brak jednoznacznej normy pozostawia duży margines interpretacyjny, a tym samym rodzi niepewność co do ich sytuacji prawnej. Przychylenie się do niniejszego wniosku i złożenie kasacji, może mieć istotne znaczenie dla praktyki stanowienia i stosowania prawa. W razie bowiem podzielenia przez Sąd Najwyższy przestawionego tu stanowiska, orzeczenie Sądu będzie kolejnym sygnałem, iż prawo stanowione ma być jasne i precyzyjne, gdyż "Niejasne i nieprecyzyjne sformułowanie przepisu rodzi bowiem niepewność jego adresatów co do ich praw i obowiązków, a także stwarza szerokie pole dla dowolności działania organów stosujących prawo, a to istotnie zwiększa ryzyko bezpodstawnego stosowania sankcji" (wyrok TK z dnia 12.09.2005 r., SK 13/2005, OTK-A 2005/8/91).

Z tych względów złożenie niniejszego wniosku było konieczne.

Dotychczasową historię sporu prawnego, który dotyczy Gazety Bytowskiej (i szerzej: potencjalnego obowiązku "rejestracji portali"), można prześledzić w dziale prasa niniejszego serwisu.