Kilka uwag na temat publikowania podsłuchów w kontekście art. 267 KK

Kolejny wątek dyskusji po ujawnieniu przez tygodnik Wprost nagrań podsłuchanych rozmów polityków dotyczy kwestii ewentualnego popełnienia przestępstwa z art. 267 § 4 Kodeksu Karnego. To również element dyskusji o standardzie dziennikarskim (por. Staranność i rzetelność dziennikarska w kontekście publikowania stenogramów podsłuchów). We wskazanym przepisie mowa o grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawieniu wolności do lat 2 dla tego, kto informację uzyskaną w sposób określony w § 1–3 tego przepisu (czyli m.in. po tym, jak ktoś się posłużył urządzeniem podsłuchowym, wizualnym albo innym urządzeniem lub oprogramowaniem w celu uzyskania informacji, do której nie jest uprawniony) ujawnia innej osobie. Pytanie brzmi: czy owo "ujawnia" dotyczy też takich sytuacji, w których inne redakcje tak chętnie za tygodnikiem powielają te informacje, przywołują co "smaczniejsze" fragmenciki? Informacje są już ujawnione, ale przecież nie wszystkim. Czy kolejne redakcje też ujawniają swoim czytelnikom/widzom/słuchaczom, którzy np. nie przeczytali jeszcze z tygodnika? A co ze "zwykłymi" ludźmi?

Podobnie, jak w przypadku wątku o standardzie dziennikarskim, tu również wcześniej prowadziłem dyskusję w serwisie Facebook. Teraz przyszedł czas na podsumowanie tej dyskusji.

Zaczęliśmy od nawiązania do innego przestępstwa z art. 267 KK, tj. przełamania zabezpieczeń. W tym serwisie można znaleźć tekst "Nie można przełamać czegoś, co nie istnieje" - polski wyrok w sprawie SQL Injection. Skoro ktoś wszedł do systemu, to znaczy, że nie było żadnych zabezpieczeń (gdyby były, to by przecież nie wszedł), a więc przepis jest "bez sensu". Te rozważania zostały przywołane w kontekście pytania o to kolejne "ujawnianie" już ujawnionych rozmów. Chodzi o to, że orzecznictwa na gruncie art. 267 KK nie ma zbyt wiele, to są przepisy karne dotyczące ochrony informacji, a informacja to coś ulotnego i strasznie ciężko to uregulować przepisami karnym. Bo przepisy karne muszą być niezwykle precyzyjne. Sądy będą raczej uznawały, że jak się dostanie człowiek do informacji, to pewnie musiał przełamać jakieś zabezpieczenia. Może się zatem okazać, że - skoro przepis mówi o ujawnieniu innej osobie - jakiś sąd uzna, że powielanie już ujawnionej informacji również mieści się w znamionach przestępstwa z art. 267 § 4.

Samo ujawnienie nagrań z "nielegalnych" podsłuchów przez Wprost budzi wiele emocji. Z jednej strony mamy wskazany przepis karny, z drugiej argumentację dotyczącą działania w celu ochrony interesu społecznego. Ten ostatni należałoby oceniać w kontekście rzetelności i staranności dziennikarskiej, o czym w sąsiednim, wyżej linkowanym tekście.

Paradoks może polegać na tym, że jeśli Wprost popełnił przestępstwo, to - na gruncie przepisów Kodeksu karnego - nie byłoby zupełnie bezzasadne analizowanie, czy też może i Pan Premier go nie popełnił. Dlaczego? Otóż dlatego, że po pierwszych publikacjach Pan Premier wezwał do ujawnienia wszystkich nagrań, którymi dysponują media. To zaś można by analizować na gruncie art. 18 § 2 Kodeksu karnego, który brzmi: "odpowiada za podżeganie, kto chcąc, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego, nakłania ją do tego". No i mamy sytuację patową. Oczywiście od razu pojawią się głosy, że premier działał w stanie wyższej konieczności, starając się zapewnić stabilność państwa, a zatem chroniąc dobro oczywiście większe, niż dobro poświęcane (w tym przypadku ochronę informacji)...

Kiedy postawiłem pytanie o to, czy inni dziennikarze, którzy korzystają ze stenogramów opublikowanych przez Wprost, również powinni podlegać odpowiedzialności karnej, Dominika Długosz-Gierszewska z redakcji Polsat zapytała, czy chcę powsadzać wszystkich (dziennikarzy). Odpowiedziałem wówczas:

Nikogo nie chcę wsadzać. Ta dość ekstraordynaryjna sytuacja jest dość dobrym pretekstem, by wyłuskiwać sytuacje niejasne w systemie prawnym. Ponieważ chciałbym wiedzieć, jaki jest ten system prawny, to się głośno nad tym zastanawiam. Sytuacje zresztą jest patowa. Nie wyobrażam sobie za bardzo sytuacji, w której ktoś chciałby nagle postawić zarzuty wszystkim redakcjom w Polsce (i na świecie, bo przecież nie tylko w Polsce cytuje się te stenogramy). To jest podobna historia jak z ochroną prawnoautorską nagrania dokonanego przez gościa, który pojawił się na miejscu katastrofy w Smoleńsku. Wszystkie redakcje puściły ten materiał, jestem przekonany, że nikt wówczas nie myślał o ochronie prawno autorskiej, a to przecież też przestępstwo. To są takie sytuacje graniczne. Warto się im bliżej przyglądać i dyskutować, by potrafić potem zaproponować modyfikację systemu, by było on po prostu lepszy.

Czy można ujawnić już ujawnioną informację? Czy informacja powszechnie znana może być nadal objęta jakąś tajemnicą, czy może być chroniona przez system prawny? Tu mamy do dyspozycji możliwość rozważania dalekiej analogii z sytuacją prawną tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeśli korzystasz z tajemnicy przedsiębiorstwa, którą ktoś bezprawnie podał opinii publicznej, to taka powszechnie znana informacja nie przestaje być tajemnicą przedsiębiorstwa, a korzystanie z niej jest nadal bezprawne.

Wracając do publikacji podsłuchów. W dyskusji podnosi się, że rozmowy były prywatne, a podsłuchy nielegalne. Taką opinię zderza się z tym, że rozmowy były jednak służbowe, a więc ich treść stanowi informację publiczną. Dlaczego służbowe? Bo płacone służbowymi kartami z pieniędzy publicznych (por. O informacjach na temat "kart płatniczych" i list transakcji w kontekście podsłuchanych kolacji. Czy zatem można mówić o tym, że doszło do uzyskaniu informacji "dla kogoś nieprzeznaczonej", jeśli prawo do informacji publicznej przysługuje każdemu (jak chce ustawa o dostępie do informacji publicznej), lub każdemu obywatelowi (jak chce Konstytucja RP w art. 61)?

Jeśli każdy ma prawo poznać informację publiczną, a informacja taka nie jest wyłączona z udostępnienia, to odpada jedna z przesłanek popełnienia czynu zabronionego przez ustawę. "Kto bez uprawnienia uzyskuje dostęp do informacji dla niego nieprzeznaczonej...", "Tej samej karze podlega, kto w celu uzyskania informacji, do której nie jest uprawniony...".

Wydaje się zatem, że zakres pojęcia "informacja publiczna" ma istotne znaczenie również dla oceny prawnokarnej sytuacji, w których ktoś chce poznać treść takiej informacji, albo chce taką informację opublikować.

Od razu pada pytanie: czy takie podejście może oznaczać zgodę na zakładanie podsłuchów w gabinetach ministrów? Pojawia się od razu pytanie o status prawny takiego VIP-roomu i czy rozmowa w restauracji przez przypadek nie toczy się w miejscu publicznym? Sporo pytań, na które polski system prawny będzie musiał - prędzej czy później - odpowiedzieć.

Nie wystarczy stanowczo powiedzieć w mediach, że to na pewno przestępstwo, albo, że wcale nim nie jest (por. Giertych chce sądzić dziennikarzy "Wprost". Janik: mogą drukować co chcą).

Dr Maciej Szmit, który brał udział w naszej facebookowej dyskusji, a bywa również komentatorem w niniejszym serwisie, skomentował dyskusję w sposób następujący:

Nieznajomość informacji to co innego niż jej poufność. Czy liczba gwiazd na Drodze Mlecznej jest podzielna przez 17 to ja nie wiem (i pewnie nikt jeszcze tego nie wie) ale nie jest to informacja dyskrecjonalna, ona jest nieznana. Natomiast to, czy Iksiński jest agentem kontrwywiadu pracującym pod przykrywką to jest informacja poufna, czyli mająca ściśle zdefiniowany krąg odbiorców (jak to tam było tam w normie? Dostępna dla uprawnionych osób i procesów, czy jakoś tak). Informację niedyskrecjonalną (albo dyskrecjonalną, ale taką, do której masz prawo dostępu) to ja Ci mogę co najwyżej przekazać. Natomiast ujawnić (słownikowo: uczynić jawnym) Ci mogę tylko taką, która dla Ciebie nie była jawna. Wydrukowana w gazecie informacja jest natomiast skierowana do każdego (Uchwała SN z dnia 22 stycznia 2003 r., sygn. I KZP 43/02), nie da się jej więc ujawnić.

Od razu zatem trzeba przywołać - dla porządku - ten fragment uzasadnienia Uchwały SN z dnia 22 stycznia 2003 r., sygn. I KZP 43/02, w którym Sąd Najwyższy do interesującego nas wątku się odnosi:

Niezależnie od tego, należy podkreślić, iż istotą występku, o jakim mowa w art. 267 § 1 k.k., jest uzyskanie informacji dyskrecjonalnej, nie-przeznaczonej dla sprawcy. Program emitowany w sieci kablowej z natury rzeczy jest przeznaczony dla każdego, kto tylko uiści abonament. Tak więc informacje zawarte w tym programie nie są informacjami, które nie są przeznaczone dla potencjalnych odbiorców. Sprawca, który bezprawnie z takich programów korzysta i uzyskuje zawarte w nich informacje, nie narusza więc dyspozycji art. 267 § 1 k.k. lecz, podobnie jak głodny informacji sprawca kradzieży czasopisma, godzi jedynie w prawa majątkowe. Dysponent informacji jest władny mniej lub bardziej szeroko określić krąg podmiotów dla których informacja jest przeznaczona. Każdy, kto spoza tego kręgu, uzyskałby takową informację, działaniem swoim wyczerpuje znamiona przestępstwa określonego w art. 267 § 1 k.k. Uprawnienie do uzyskania informacji, o jakim mowa w art. 267 § 1 k.k., nie może w odniesieniu do prasy drukowanej, a także przekazów radiowych i telewizyjnych sprowadzać się jedynie do konieczności wniesienia opłaty. W istocie rzeczy informacja zawarta w prasie drukowanej, przekazie radiowym i telewizyjnym ma bowiem charakter powszechny, skierowana jest do każdego. Zapłata za informację w cenie prasy drukowanej lub prawa do odbioru programu emitowanego w sieci kablowej jest wynikiem faktu, iż dostarczanie informacji stanowi specyficzną usługę. Wymogu tego nie należy łączyć i utożsamiać z uprawnieniami, których istnienia wymaga art. 267 § 1 k.k.

Oznaczałoby to, że raz "ujawniona" informacja w prasie drugi raz już nie może być "ujawniona", bo jest ona jawna dla potencjalnie wszystkich. Taka linia rozumowania oznaczać może, że kolejne media (ale też i obywatele wrzucający po publikacji tygodnika fragmenty podsłuchanych rozmów np. w komentarzach internetowych) nie będą mogli być ścigani z art. 267 § 4 KK.

Pozostaje problem pierwotnej publikacji. Czy istnieją kontratypy wyłączające ewentualną karalność ujawnienia nieujawnionej wcześniej, podsłuchanej rozmowy? Pierwsze, co przychodzi do głowy, to badanie publikacji podsłuchów z perspektywy art. 1 Kodeksu karnego, tj. badanie społecznej szkodliwości czynu. Tu jest wiele wątpliwości. Kiedy dyskutowano na ten temat w mediach, a konkretnie wówczas, gdy w TVN24 spierali się o to mec. Roman Giertych z reprezentującym wówczas tygodnik Wprost mec. Jackiem Kondrackim, ten ostatni argumentował kontratypami pozakodeksowymi, pozaustawowymi, sugerował, że może chodzić o standard interpretowany na gruncie orzeczeń Trybunału Praw Człowieka. Wydawał się jednak nie do końca przekonany, że nie doszło do wypełnienia znamion czyny stypizowanego w art. 267 § 4 KK. Tego samego dnia Wprost ogłosił zmianę swojego pełnomocnika mec. Jacka Kondrackiego zastąpił prof. Piotr Kruszyński...

Pytanie brzmi: jak może się bronić Tygodnik, jeśli rzeczywiście ktoś zechce ścigać członków redakcji za publikację? Pewnie będzie to argumentacja wykorzystująca wszystkie powyższe wątki rozważań: wątek informacji publicznej, do poznania której wszyscy byli uprawnieni, jeśli nie to, to brak społecznej szkodliwości czynu (chociaż wielu komentatorów wskazuje, że stała się rzecz straszna dla polskiej racji stanu, to jednak sąd będzie musiał tu ważyć różne interesy i brać pod uwagę zarówno prywatność osób publicznych, jak i istnienie lub nieistnienie ważnego interesu publicznego, działanie w ramach wolności prasy, kontrolną funkcję mediów itp). Ja nie jestem społecznym prokuratorem, ani nie reprezentuję w ewentualnym sporze tygodnika Wprost. Nie odpowiem zatem na pytanie, jaką linię przyjąłbym w takim sporze.

Chciałbym przywołać tu jednak artykuł Joanny Sieńczyło-Chlabicz, który został opublikowany w Zeszytach Naukowych UJ (ZNUJ) w 2007 roku: Ochrona prywatności i wizerunku osób powszechnie znanych w świetle orzeczenia Europejskiego Trybunału Praw Człowieka - von Hannover v. Niemcy. Tytułowa sprawa jest interesująca, ponieważ tam rozważano właśnie kwestię dopuszczalności publikacji przez prasę wizerunków osób powszechnie znanych, które zostały wykonane w miejscach publicznych. Sprawę tę można prześledzić na stronach Europejskiego Trybunału Praw Człowieka: CASE OF VON HANNOVER v. GERMANY (No. 2) (Applications nos. 40660/08 and 60641/08). Z tego rozstrzygnięcia wynika, że osoby powszechnie znane mają prawo do ochrony prywatności i wizerunku i to - co nie bez znaczenia w historii afery podsłuchowej - nie tylko w miejscach uznawanych powszechnie za prywatne, ale również w miejscach publicznych. A przecież to nie jedyna taka sprawa przed Trybunałem Praw Człowieka. Peck przeciwko Zjednoczonemu Królestwu (skarga nr 44647/98) - dotyczyła ujawnienia w mediach zapisu filmowego z telewizji przemysłowej nakręconego kamerą umieszczoną na ulicy. Tu Trybunał uznał naruszenie art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Sciacca przeciwko Włochom (skarga nr 50774/99) - tu również stwierdzono naruszenie art. 8 Konwencji, a chodziło o publikację zdjęcia skarżącego w kontekście postępowań prowadzonych przeciwko niemu w związku z zarzutami popełnienia m.in. oszustw podatkowych.

W ocenie działań tygodnika z pewnością będzie miała wielkie znaczenie ocena rzetelności i staranności dziennikarskiej. Tygodnik Wprost skomentował mój wcześniejszy tekst sygnalizując, że przy okazji publikacji dziennikarze weryfikowali informacje, które następnie były przedmiotem ich publikacji. Ocena społeczna tej rzetelności wywołuje jednak kontrowersje. Zarówno w samym środowisku dziennikarskim, jak i wśród konsumentów mediów. Nie pomaga w tej dyskusji wybitnie polityczny charakter afery. Chodzi wszak o spolaryzowaną scenę polityczną w Polsce. Łatwo sprowadzić ów spór o publikację do prostej relacji "my-oni", ale nie tym będą się kierowały sądy, gdyby doszło do ich zaangażowania w ocenę zdarzeń.

Podsumowując napiszę, że mamy sytuację, w której - jeśli dojdzie do jakiejś sądowej sprawy - polska doktryna i wymiar sprawiedliwości będą mogły zająć się analizą sytuacji polegającej na publikowaniu przez media informacji uzyskanych nielegalnymi metodami i oceną, czy mieliśmy do czynienia w aktualnie przewalającej się przez Polskę aferze podsłuchowej z tzw. "intrusive journalism". Być może będziemy mieli szansę poznać orzeczenie dotyczące art. 267 § 4 Kodeksu Karnego. To ważne, byśmy znali sposób rozstrzygania w tego typu sprawach, bo globalne społeczeństwo coraz bardziej zanurza się w oceanie informacji...