Senat proponuje katalog przestępstw, których będzie mogło dotyczyć zastosowanie przez ABW technik operacyjnych

Warto się przyglądać temu, co napisano w sejmowym Druku nr 633, to znaczy w senackim projekcie ustawy o zmianie ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu. Dlaczego to interesujące? Chociaż - jak napisano w druku - projekt ustawy stanowi wykonanie obowiązku dostosowania systemu prawa do orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (głównie chodzi o wyrok TK z 15 listopada 2010 r., sygn. S 4/10), to w treści ustawy, w katalogu sytuacji, w których służby mogą stosować techniki operacyjne "w celu zapobieżenia przestępstwom lub ich wykrycia, ustalenia sprawców, a także uzyskania i utrwalenia dowodów przestępstw określonych w: (...) art. 265 § 1 i 2, art. 266 § 2, art. 267 § 1–4, art. 268 § 1–3, art. 268a § 1 i 2, art. 269, art. 269a oraz art. 269b § 1 Kodeksu karnego (...)". Generalnie Senat szykuje nam przepisy, na podstawie których ABW będzie sobie mogła wstrzykiwać konie trojańskie do systemów operacyjnych obywateli. Bo to jedna z możliwych konsekwencji wejścia w życie zaproponowanych właśnie przepisów.

Zastanawiam się, dlaczego nie mogę normalnie skopiować tekstu z udostępnionego na stronach Sejmu pliku PDF, w którym znajduje się Senacki projekt ustawy o zmianie ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu. Jestem chyba zmuszony do zhakowania tego PDF-a, by obejść hasło uniemożliwiające mi skopiowanie tekstu. Czuję się niezręcznie, ale cóż zrobić...

Najpierw może jednak sięgnijmy do postanowienia Trybunału Konstytucyjnego syg. S 4/10 (DOC). Trybunał postanowił wówczas, że należy przedstawić Sejmowi uwagi dotyczące stwierdzonych uchybień w przepisach ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. Nr 74, poz. 676, ze zm.), których usunięcie jest niezbędne dla zapewnienia spójności systemu prawnego Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał pochylał się nad problemem braku taksatywnego i konkretnego katalogu przestępstw, w których ABW może podejmować przeróżne czynności operacyjno-rozpoznawcze. Trybunał w szczególności napisał w uzasadnieniu postanowienia:

(...)
Umarzając postępowanie w sprawie o sygn. akt P 79/08, Trybunał nie dokonał oceny konstytucyjnej art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW. Zdaniem Trybunału, przepis ten narusza standardy demokratycznego państwa prawnego, wynikające z Konstytucji i orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego.

Zgodnie ze wspomnianymi wyżej standardami, Sąd Okręgowy w Warszawie, zarządzając kontrolę operacyjną, winien wskazać konkretną osobę oraz typ przestępstwa określonego w ustawie karnej, którego ma dotyczyć kontrola operacyjna. Jednakże w przypadku zarządzenia przez sąd kontroli operacyjnej, w zakresie przestępstw określonych w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW, tzn. w zakresie przestępstw „godzących w podstawy ekonomiczne państwa”, nie jest to możliwe, gdyż wyrażenie „przestępstwa godzące w podstawy ekonomiczne państwa” uniemożliwia identyfikację typów przestępstw, określonych przez ustawę karną. Niemożność identyfikacji typów przestępstw, określonych przez ustawę karną, cechująca przepis art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW, powoduje w konsekwencji uchybienie dotyczące art. 27 ust. 1 ustawy o ABW. Z przepisu tego nie wynika bowiem, w związku z jakim typem przestępstwa, określonego przez ustawę karną, sąd zarządza kontrolę operacyjną, gdy powołuje się na zadania ABW – w zakresie rozpoznawania, zapobiegania i wykrywania „przestępstw godzących w podstawy ekonomiczne państwa”, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW.

Omawiane wyżej uchybienie, dotyczące regulacji zawartej w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW, może powodować również uchybienie dotyczące stosowania art. 27 ust. 15 zdania pierwszego ustawy o ABW. Przepis ten stanowi, że „w przypadku uzyskania dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub mających znaczenie dla toczącego się postępowania karnego Szef ABW przekazuje Prokuratorowi Generalnemu materiały zgromadzone podczas stosowania kontroli operacyjnej, w razie potrzeby z wnioskiem o wszczęcie postępowania karnego”. Stosowanie tego przepisu, dotyczącego przekazywania Prokuratorowi Generalnemu, przez Szefa ABW, materiałów zgromadzonych podczas stosowania kontroli operacyjnej, w razie potrzeby z wnioskiem o wszczęcie postępowania karnego, w zakresie kontroli operacyjnej związanej z przestępstwami „godzącymi w podstawy ekonomiczne państwa”, powoduje, że materiały zgromadzone podczas kontroli operacyjnej, przekazane następnie przez Szefa ABW Prokuratorowi Generalnemu, mogą dotyczyć nieokreślonych przez ustawę karną typów przestępstw, lecz niedookreślonych „przestępstw godzących w podstawy ekonomiczne państwa”, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW.

Sygnalizując Sejmowi potrzebę prac legislacyjnych, celem usunięcia uchybień dotyczących art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW oraz ustalenia konsekwencji, jakie powoduje normatywne powiązanie tego przepisu z innymi przepisami ustawy o ABW, w szczególności ze wspomnianymi wyżej przepisami art. 27 ust. 1 i 15 ustawy o ABW, Trybunał Konstytucyjny pragnie nadmienić, że w art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277, ze zm.) ustawodawca zidentyfikował typy przestępstw określonych przez ustawę karną, w związku z którymi, przy wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych podejmowanych przez policję, Sąd Okręgowy, na pisemny wniosek Komendanta Głównego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, albo na pisemny wniosek komendanta wojewódzkiego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego miejscowo prokuratora okręgowego, może, w drodze postanowienia, zarządzić kontrolę operacyjną.

No i Senat postanowił pilnować Sejmu i teraz skierował do Sejmu projekt ustawy. W tym projekcie proponuje się znowelizowanie m.in. art. 5 ustawy o ABW, a także art. 26b tej ustawy. Proponowane brzmienie art. 26b zaczyna się od słów: "Można zarządzić przeprowadzenie czynności określonych w art. 27 i art. 29–31, z zachowaniem warunków określonych w tych przepisach, w celu zapobieżenia przestępstwom lub ich wykrycia, ustalenia sprawców, a także uzyskania i utrwalenia dowodów przestępstw określonych w:...". O ile do tej pory ten katalog nie było precyzyjnie określony, to teraz Senat proponuje katalog sytuacji, w których ABW może stosować kontrolę operacyjną. Dalej w tym artykule następuje litania odesłań do przepisów karnych. W pkt. 3) tego katalogu przywołano te przepisy, które zacytowałem we wstępie do niniejszej notatki.

Oznacza to, że - jeśli projektowane przepisy wejdą w życie, to ABW będzie mogła stosować kontrolę operacyjną m.in. w sytuacji, w której będzie starała się wykryć przestępstwa przeciwko ochronie informacji, jak:

• ujawnienie informacji niejawnych - art. 265 KK,
• ujawnienie informacji chronionej - art. 266 KK,
• hacking, a właściwie, to uzyskanie do informacji dla sprawcy nieprzeznaczonej, po otwarciu zamkniętego pisma, w wyniku podłączenia się do sieci telekomunikacyjnej lub w wyniku przełamania albo ominięcia elektronicznych, magnetycznych, informatycznych lub innych szczególnych jej zabezpieczeń - art. 267 KK,
• sabotaż komputerowy, a właściwie to nieuprawnione niszczenie, uszkadzanie, usuwanie lub zmiana zapisu istotnej informacji albo w inny sposób udaremnianie lub znaczne utrudnianie osobie uprawnionej zapoznanie się z informacjami... Chodzi o art. 268 KK.
• chodzi też art. 268a KK - utrudnianie dostępu do danych, zakłócanie, uniemożliwianie automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania danych.
• podobnie jeśli chodzi o art. 269 KK, czyli niszczenie, uszkadzanie, usuwanie lub zmienianie danych informatycznych o szczególnym znaczeniu dla obronności kraju, bezpieczeństwa w komunikacji, funkcjonowania administracji rządowej, innego organu państwowego lub instytucji państwowej albo samorządu terytorialnego albo zakłócanie lub uniemożliwianie automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania takich danych
• chodzi o art. 269a: dokonywane przez transmisję, zniszczenie, usunięcie, uszkodzenie, utrudnienie dostępu lub zmianę danych informatycznych, w istotnym stopniu zakłócanie pracy systemu komputerowego lub sieci teleinformatycznej
• chodzi wreszcie o art. 269b KK...

Ten ostatni przepis (jeden z moich ulubionych - ze względu na niespójność - przepisów w Kodeksie karnym), jego §1, przywołam w całości:

Kto wytwarza, pozyskuje, zbywa lub udostępnia innym osobom urządzenia lub programy komputerowe przystosowane do popełnienia przestępstwa określonego w art. 165 § 1 pkt 4, art. 267 § 3, art. 268a § 1 albo § 2 w związku z § 1, art. 269 § 2 albo art. 269a, a także hasła komputerowe, kody dostępu lub inne dane umożliwiające dostęp do informacji przechowywanych w systemie komputerowym lub sieci teleinformatycznej, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

No, więc w celu zapobieżenia przestępstwom lub ich wykrycia, ustalenia sprawców, a także uzyskania i utrwalenia dowodów, ABW będzie mogła stosować - jeśli przepisy wejdą w życie - techniki operacyjne w przypadku m.in. powyższych przestępstw.

Skoro TK powiedział, że mamy do czynienia z niespójnością systemu prawnego, a sąd, zarządzając kontrolę operacyjną, winien wskazać konkretną osobę oraz typ przestępstwa określonego w ustawie karnej, którego ma dotyczyć kontrola operacyjna, to Senat proponuje teraz katalog tych przestępstw, w jakich ABW będzie mogła stosować te techniki. Wśród nich będzie mogła stosować 1) kontrolowaniu treści korespondencji, 2) kontrolowaniu zawartości przesyłek,
3) stosowaniu środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie, a w szczególności treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych.

A jeśli tak, to otwiera się furtka dla stosowania przez ABW również wszelkiego rodzaju koni trojańskich, którymi - być może - Agencja będzie chciała infekować komputery obywateli, by np. wykryć sprawców...

Ja zaś się zastanawiam, czy Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych miał szansę wypowiedzieć się na temat projektowanej i zaproponowanej nowelizacji. Chętnie poznałbym stanowisko GIODO do tego projektu ustawy, bo niestety nie widzę nigdzie takiego stanowiska przy tym projekcie.

Przeczytaj również:

• Koń jaki jest, nie każdy widzi, czyli niemieckie prace nad projektem "Federal trojan"
• Zdalne przeszukanie komputerów obywateli i policyjne trojany w projekcie nowelizacji polskiej ustawy o Policji
• Francja pracuje nad filtrowaniem Sieci i policyjnymi trojanami (czy istnieje międzynarodówka legislatorów?)
• Niemiecka dyskusja nt możliwości przeprowadzania zdalnych przeszukań komputerów