Dyskusje: Odpowiedzialność firmy hostingowej za przechowywanie danych o bezprawnym charakterze

W Polsce nie mamy jeszcze żądnego orzeczenia (albo, mówiąc bardziej precyzyjnie: nie znam takiego orzeczenia), które zapadłoby w związku z normą wynikającą z art. 14 ust. 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Przypuszczam, że pojawienie się takich orzeczeń jest jedynie kwestią czasu (a to dlatego, że coraz więcej pojawia się "incydentów", ale zwiększa się również świadomość prawna internautów). W celu stymulowania dyskusji publicznej na temat potencjalnej odpowiedzialności firm hostingowych poprosiłem p. Marcina Walkowiaka ze spółki home.pl sp. j. o przedstawienie stanowiska w tej sprawie.

Dla potrzeb dyskusji nie jest to takie istotne, ale dla porządku przedstawię okoliczności, w jakich poprosiłem o komentarz: ktoś, kto budował swoje "zaplecze SEO" postanowił wykorzystać w nim artykuł mojego autorstwa (chodziło o Zamieszanie związane z wypowiedzią o reklamie podprogowej stosowanej w TVN), a następnie "wykopał" go w serwisie Wykop.pl. Skontaktowałem się z home.pl, gdyż "zaplecze SEO" hostowane było przez tę spółkę. Poprosiłem, by mój kontakt przedstawiający okoliczności zdarzenia uznano za "wiarygodną wiadomość" w rozumieniu art. 14 ust. 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (rozmowa telefoniczna z konsultantką była nagrywana, dodatkowo -zgodnie z sugestią - przesłałem list kierowany do prawnika spółki). Ten przepis stwierdza - mówiąc ogólnie i nieco upraszczając dla potrzeb tej notatki - iż osoba (podmiot) udostępniający zasoby systemu teleinformatycznego (w tym przypadku firma hostująca konta) nie ponosi odpowiedzialności za przechowywane dane swojego klienta (usługobiorcy), jeśli nie wie o bezprawnym charakterze danych (...). "a w razie otrzymania urzędowego zawiadomienia lub uzyskania wiarygodnej wiadomości o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności niezwłocznie uniemożliwi dostęp do tych danych". Spółka Home.pl po uzyskaniu "wiarygodnej wiadomości" doprowadziła do usunięcia z "zaplecza SEO" (nie dociekałem w jaki sposób) artykułu mojego autorstwa, który był tam przechowywany i udostępniany z naruszeniem autorskich praw majątkowych (i osobistych, gdyż tekst ten był zmodyfikowany, a więc naruszono integralność utworu). W tym serwisie odnotowałem to w komentarzu Rozmawiałem z home.pl; Przy okazji powstał felieton Depozycjonowanie: prowokuję do dyskusji, zaś kwestie odpowiedzialności serwisów takich jak Wykop.pl jest przedmiotem dyskusji związanej z innym jeszcze "incydentem", tj. opisanym w tekście Jak bank przechowywał dane osób ubiegających się o praktyki i staże (tu odnotuję jedynie, że po skontaktowani się z osobami z serwisu Wykop.pl również tam uzyskałem reakcję, co skutkowało usunięciem "wykopu" kierującego do treści opublikowanej w infrastrukturze home.pl; mam również wstępne oświadczenie p. Tomasza Drożdżyńskiego z Wykop.pl, które postaram się umieścić niebawem w serwisie jako kolejny głos w dyskusji).

Po tym wstępie oddaje głos p. Marcinowi Walkowiakowi z home.pl, który przy okazji sympatycznej (jak oceniam) korespondencji odniósł się do kwestii potencjalnej odpowiedzialności spółek hostingowych:

Korzystając z okazji, chcielibyśmy przedstawić nasze spojrzenie na zagadnienie odpowiedzialności hostingodawcy za przechowywanie danych o bezprawnym charakterze.

Ma ono wymiar nader pragmatyczny, żeby nie powiedzieć biznesowy, któremu w naszej opinii pozycja między młotem i kowadłem - jak zdefiniowana w art 14 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną - sprzyja.

Z jednej strony włączenie odpowiedzialności za przechowywane dane, z drugiej odpowiedzialność kontraktowa wobec usługobiorcy, która może (lecz nie musi) zostać wyłączona.

Sam Pan przyzna, iż nie tylko brakuje nam kompetencji do oceny bezprawnego charakteru materiałów, ale również ze względów faktycznych jesteśmy pozbawieni możliwości weryfikacji tego rodzajów stanu rzeczy. Dotyczy to zarówno jednoznacznej weryfikacji istnienia uprawnienia pierwotnego, ale też wykluczenia jego przejścia czy delegacji w formie licencji.

W naszej opinii tego rodzaju kompetencje powinny być realizowane przez kwalifikowane organy, bo one dają, lub przynajmniej dawać powinny, gwarancję zgodnego z prawem rozstrzygnięcia sprawy.

Upraszczając maksymalnie, naszą działka jest biznes, a nie próby orzekania w sporach, w szczególności w takich sytuacjach gdzie obojętnie jakie zaangażowanie, po dowolnej stronie, pociąga za sobą konsekwencje.

Dlatego też w analogicznych do Pańskiej sytuacjach ze względów biznesowych, łatwiej nam się godzić na włączenie naszej odpowiedzialności względem zgłaszającego potencjalne naruszenia, niż względem kontrahenta. Jednakże pragnę zapewnić, iż każdorazowa sprawa musi zostać indywidualnie przeanalizowana.

Zaufanie i szacunek w kontaktach z kontrahentem są wartościami, na które trzeba długo pracować, dlatego też niedopuszczalne są dla nas pomyłki w kwalifikacji potencjalnie wiarygodnych zgłoszeń co do bezprawnego charakteru danych, dlatego też preferujemy w takich sytuacjach 'zgłoszenia urzędowe'.

Poprosiłem o uzupełnienie stanowiska home.pl, a konkretnie poprosiłem o odniesienie się do kwestii SEO (mając na myśli tę część praktyk SEO, które nie mają wiele wspólnego z zasadami uczciwej konkurencji, poszanowaniem prawa autorskiego, ochrony antyspamowej; dla jasności odnotuję, że zakładam, iż nie cała branża SEO działa niezgodnie z zasadami). W korespondencji kierowanej do p. Walkowiaka spróbowałem postawić diagnozę sytuacji:

Mamy zatem taką sytuację: Pan wie i spółka wie, że infrastruktura państwa jest wykorzystywana do działań SEO (w tym do depozycjonowania i innego wpływania na wyniki wyszukiwania, efektu działania usługi innego przedsiębiorstwa - bo przecież Google jest przedsiębiorstwem tyle, że globalnym, a wielu osobom się już zaczyna się mylić internet z Google ;). A więc wiecie Państwo i macie trudną sytuację, bo część przychodów Państwa firmy bierze się od ludzi, którzy wykorzystują państwa zasoby w sposób - nazwijmy to tak: "niezgodny z zasadami współżycia społecznego" (mam nadzieję, że to delikatne określenie powoduje, że jako adwersarz zyskuję nieco zaufania w pańskich oczach).

Czy jako spółka hostingowa adresujecie jakoś ten problem? Walka z SEO spowoduje, że będziecie tracić klientów. Brak reakcji spowoduje, że będziecie tracić wiarygodność. To klasyczny "tragiczny wybór". Co w związku z tym macie zamiar zrobić?

Korzystając z możliwości zajęcia stanowiska na łamach tego serwisu p. Walkowiak odniósł się również do tej sprawy:

Poruszona przez Pana kwestia SEO z pewnością jest wielowymiarowa. Ocena etyczności stosowanych rozwiązań jest jednym z aspektów, ocena legalizmu działań kolejnym.

Regulacje nowych zagadnień prawa internetu przypominają od zawsze podbój dzikiego zachodu. Na początku niby wszystko wolno. Potem zaczynamy dostrzegać, że ta bezkresna wolność jest nie tylko nadużywana ale jej negatywne aspekty stają się do tego stopnia drażniące, iż wypracowanie kompromisu jest koniecznością. Rozpoczyna się żmudny proces tworzenia etycznych reguł, które mają szanse znaleźć odzwierciedlenie w prawodawstwie, czy też po prostu w stosowaniu prawa. W tym właśnie miejscu znajduje się aktualnie SEO. Bariery pomiędzy white hat SEO i black hat SEO zostały już wytyczone, chociażby nawet przez Google (sic) zatem kierunek rozwoju dziedziny pozycjonowania jest jasny (What's an SEO? Does Google recommend working with companies that offer to make my site Google-friendly?).

Posługując się analogią, SEO uprawiane zgodnie z wytycznymi jest narzędziem tak samo dostępnym jak sławetny "nóż" w kazusach karnistycznych. Sposób posługiwania się narzędziem i skutki są elementami, które podlegają ocenie. W zakresie niewłaściwego posługiwania się SEO nie mówimy już tylko o etyce. Jak słusznie zauważył Pan w swojej korespondencji, nieetyczne SEO łatwo kwalifikuje się jako czyn nieuczciwej konkurencji, naruszający autorskie prawa majątkowe czy też wypełniający znamiona czynu zabronionego. Pierwsze orzeczenia w tego typu sprawach to tylko kwestia czasu.

Pyta Pan: w jaki sposób hostingodawca odnosi się do tematu.

Zdajemy sobie sprawę, iż nie każdy z użytkowników naszych kont ma krystaliczno-czyste intencje w zakresie wykorzystywania usługi. Z jednej strony wierzymy, iż nasze próby edukacji rynku, np. poprzez działalność wydawnicza webhosting.pl przynoszą wymierne korzyści. Z drugiej strony w ramach regulacji zobowiązania z użytkownikiem pozostawimy sobie możliwości weryfikacji działań wykraczających poza właściwą Internetowi klauzulę generalna "niezgodności z zasadami współżycia społecznego" - tj. netykietę.

Nie ma chyba potrzeby wyjaśniania, iż propagowana działalność edukacyjna daleka jest do konkwisty. Od początku działania home.pl na rynku usług hostingowych podkreślamy, iż nasza neutralność powinna być gwarantem nie tylko naszej wiarygodności, ale również atrakcyjności biznesowej.

Spory powinny być rozwiązywane w drogach przewidzianych prawem. Gotowość współpracy w ramach wszelkich czynności, do których jesteśmy prawnie zobligowani nie budzi naszych wątpliwości. Nie widzimy natomiast potrzeby, aby burzyć swój potencjał biznesowy prowadząc jednostronną inkwizycję. Nie tylko z tego powodu, że nie powinno się podcinać gałęzi na której się siedzi, ale głównie dlatego że nie jesteśmy kompetentni do oceny naruszeń prawa.

Poddając pod dyskusje pozycję hostingodawcy w możliwych sytuacjach spornych, dość często posługujemy się analogia do wynajmu lokalu. Ta oderwana perspektywa pozwala dostrzec elementy czasami niesłusznie pomijane i ignorowane. Warto nawet dla czystej zabawy intelektualnej przeanalizować kwestię rozkładu odpowiedzialności z czynów zabroniony, czy deliktów w/w stosunku prawnym i odnieść do go do hostingu.

W powyższym świetle nie do końca jasna stanie się konstrukcja art. 14 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną mówiącego o odpowiedzialności hostingodawcy.

Przecież kwestia ustalenia sprawcy nie jest, a przynajmniej nie powinna, w dobie wszechobecnego "monitoringu" i możliwość formalno-prawnych stanowić jakiegokolwiek problemu.

Celowo abstrahujemy od konkretyzacji stanowiska i jednoznacznych deklaracji, pozostawiając miejsce debacie. Pragniemy podkreślić, iż w naszej opinii spojrzenie na rzeczywistość z punktu widzenia przedsiębiorcy, ze względów oczywistych musi mieć priorytet. Raz jeszcze natomiast zaznaczamy, iż nie są nam obce wartości edukacyjne i mamy nadzieje, iż nasza wymiana korespondencji stanie się, nawet jeśli w skali mikro, przyczynkiem do rozwoju dziedziny i rynku.

Zachęcam zatem do dyskusji, a w niedalekiej przyszłości mam nadzieję opublikować również stanowisko spółki prowadzącej serwis Wykop.pl.

Opcje przeglądania komentarzy

Wybierz sposób przeglądania komentarzy oraz kliknij "Zachowaj ustawienia", by aktywować zmiany.

Trudności

Po pierwsze jestem mile zaskoczony wypowiedzią p. Marcina Walkowiaka. Po drugie -- nie będąc prawnikiem -- zastanawiam się co można uznać za 'wiarygodną wiadomość'. W przypadku tekstu z Twojego serwisu Piotrze, sprawa jest łatwiejsza -- co by się stało, gdyby ktoś opublikował mój tekst, którego nie ma w sieci.

Włamie się lub przegra od kogoś komu go powierzyłem. Czy administrator usługi nie staje przed ciężkim zadaniem zweryfikowania mojego zgłoszenia? I jak ma tego dokonać bez instrumentów prawnych? Komu ma przyznać rację w kwestiach mocno spornych? Spalone w piłce, przy kontrowersyjnej sytuacji, interpretuje się na korzyść drużyny atakującej (dla widowiska), czy spory będzie się interpretowało na korzyść klienta?

DMCA, z tego co czytałem, posiada podobne zgłoszenia -- z możliwością złożenia 'counter-claim' przez właściciela konta, który uważa, że dane utrzymywane przez niego nie łamią prawa. Czy artykuł art. 14 st. 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną przewiduje taką sytuację? Czy wtedy jestem zmuszony wstąpić na drogę cywilną i obalić żądania drugiej strony?

Przy okazji home.pl

VaGla's picture

Jak można przeczytać na stronie Pozycjonowanie: "W zakresie pozycjonowania home.pl współpracuje z Performance Media - największą agencją reklamy w wyszukiwarkach w Polsce". Ten alians sprowokował pierwsze komentarze, m.in.: Performance w Home.pl?, albo Home.pl, Performance Media i pozycjonowanie. Inny rejestrator domen, az.pl, również oferuje pozycjonowanie. Widać, że w Polsce duże, hostingowe zaplecze internetu (hosting, domeny, kolejne klasy IP, silne łącza, etc...) wchodzi również w rynek ustawiania pierwszych miejsc w wynikach wyszukiwania...

W tym sensie nie dziwię się, że w dyskusji art. 14 ust. 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną może wzbudzać brak zaufania.

--
[VaGla] Vigilant Android Generated for Logical Assassination

Minor nitpick

Ja bardzo przepraszam, ja tak w kwestii formalnej: z całym szacunkiem dla Autora, „adresować problem” to jest bardzo nieprzyzwoity anglicyzm; choć może rzeczywiście w „branży” jest dość czytelny i przyjęty (jednak czy powszechnie?).

wiarygodność

Art 14 jest generlanie wielką zagadką. Na dniach ukaże się lub może juz się ukazał mój artykuł napisany wspólnie z Piotrkiem Wasilewskim odnoszący się do tego przepisu, a poruszający kilka kwestii, na które nikt jeszcze chyba nie zwrócił uwagi. Podejrzewam, że nie wszyscy zgodzą się naszymi wnioskami, ale mam nadzieję, że wywoła on [artykuł] jakąś dyskusję, a na pewno pokaże jak ten przepis jest dalece wadliwy.

Co do samej wiarygodności wiadomości, to z kolej odsyłam do innej mojej publikacji, tj. "Wybrane zagadnienia związane z odpowiedzialnością dostawców usług hostingowych" zamieszczone w jednym z dodatków do Monitora Prawniczego (nr 4/2007). Odsyłam głównie dlatego, że zaproponowana tam przeze mnie interpretacja, pokrywa się w dużej mierze z tym co pisze tu powyżej przedstawiciel home.pl. Być może - przyznaję - takie stanowisko jest wywołane tym, że świadczę także usługi dla service providerów i dopiero widząc ich pracę można dojść do przekonania, że ISP po pół roku działalności musiałby zamknąć wszystkie swoje strony i do tego naraziłby się na setki roszczeń. W ogromnej, ale to ogromnej większości przypadków ocena wiarygodności byłaby na tyle arbitralna, że po prostu niesprawiedliwa (nie mówiąc o tym, że większość tych zawiadomień jest tak tragiczna, że ludzie nawet nie potrafią sformułować swoich żądań i argumentów, dlaczego uważają, że coś jest zamieszczone bezprawnie - po prostu wszystko im się należy). Zdanie Pana Walkowiaka o pozycji między młotem a kowadłem jest najlepszym określeniem jakie można sformułwać po lekturze art. 14.

Przy okazji, na marginesie uwag przedstawiciela home.pl, warto zwrócić na jeszcze jeden wymiar wiarygodności. ISP który będzie uznawał "wiarygodne" wiadomości, które wcale wiarygodne nie są za podstawę blokowania dostępu do danych sam utraci wiarygodność na rynku. Preferowanie "zgłoszeń urzędowych" jest więc jak najbardziej naturalne i pożądane.

Jeszcze ostatnia moja uwaga. Oczywiście taka wykładnia nie jest i nie musi być powszechnie uważana za prawidłową. Z dostępnych za darmo źródeł polecam lekturę tekstu Jacka Kowalewskiego z Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka, pt. Prasa a fora internetowe - odpowiedzialność i wolność wypowiedzi. Jacek uważa, że moje rozważania idą za daleko i że za wysoko stawiam poprzeczkę dla wiarygodnej informacji. Ocena należy do czytelników. Z Jackiem wymieniłem jeszcze trochę korespondencji, którą mam nadzieję, zamieszczę w jakimś skrócie kiedyś na blogu, to będzie sie dodatkowo nad czym zastanawiać.

wiarygodne to nie urzędowe....

Nie rozumiem stwierdzenia dlaczego art. 14 UOŚUDE jest jakąkolwiek zagadką. Twórcy ustawy wpisując otrzymanie urzędowego zawiadomienia obok uzyskania wiarygodnej wiadomości o bezprawnym charakterze danych stwierdzili bezspornie, że zgłaszający naruszenie lub inna osoba (organizacja) działająca w imieniu poszkodowanego musi dowieść prawdopodobieństwa takiego naruszenia. Określenie wiarygodny wyklucza zatem wiadomość anonimową lub zawierająca informacje niezgodne ze stanem faktycznym. Możliwe, że w sprawnie działającym, demokratycznym państwie ustawodawca mógłby ograniczyć się do zawiadomienia urzędowego. Niestety praktyka działania Urzędów w Polsce jest taka, że na załatwienie sprawy czeka się nierzadko latami, a kilka miesięcy to już praktyka (znam to z własnych doświadczeń).

Praktyka polskiego Internetu i mediów elektronicznych jest taka, że serwisy, providerzy, administratorzy najchętniej nie robili by nic, pozostawiając naruszycielom i poszkodowanym „wolną amerykankę”. Proszę mi tu nie pisać, że administrator serwisu czy procesor nie potrafi odróżnić treści naruszającej prawo od swobody wypowiedzi i publikacji. Przykładem tego może być moja sprawa przetwarzania danych i mojego wizerunku przez jeden z największych portali społecznościowych.

Pan Dyrektor portalu napisał mi, że przetwarza moje dane i wizerunek na zlecenie, a ja pytam kogo? Jana Kowalskiego z ulicy Kowalskiej… szkoda tylko, że zapomniał dopełnić stosownej umowy na piśmie. Dalej podważa wiarygodność mojego zawiadomienia pod postaciami: formularz portalu „zgłoś naruszenie” (który notabene umieścił tam pytanie po co?), podpisanych wiadomości e-mail, informacji uzyskanych od organów Policji, Prokuratury i GIODO o trwających postępowaniach i moich roszczeniach w przedmiocie naruszenia, wysyłanych wiadomości pocztowych, podpisanych ZPO. I tak by zawsze można podważać wszystko i wszystkich…. Nie rozumieć nikogo i niczego….. a może potrzeba nieco dobrej woli?

sygnatury

Czy ktos jest w stanie podac sygnatury orzeczen (o ile takie sa) co nalezy rozumiec przez wiarygodna wiadomosc o bezprawnym charakterze danych?
dzieki

Piotr VaGla Waglowski

VaGla
Piotr VaGla Waglowski - prawnik, publicysta i webmaster, autor serwisu VaGla.pl Prawo i Internet. Członek Rady ds Cyfryzacji przy Ministrze Cyfryzacji, ekspert w Departamencie Oceny Ryzyka Regulacyjnego Ministerstwa Rozwoju, felietonista miesięcznika "IT w Administracji" (wcześniej również felietonista miesięcznika "Gazeta Bankowa" i tygodnika "Wprost"). Uczestniczył w pracach Obywatelskiego Forum Legislacji, działającego przy Fundacji im. Stefana Batorego w ramach programu Odpowiedzialne Państwo. W 1995 założył pierwszą w internecie listę dyskusyjną na temat prawa w języku polskim, Członek Założyciel Internet Society Poland, pełnił funkcję Członka Zarządu ISOC Polska i Członka Rady Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji. Był również Członkiem Rady Informatyzacji przy MSWiA, członkiem Zespołu ds. otwartych danych i zasobów przy Komitecie Rady Ministrów do spraw Cyfryzacji oraz Doradcą społecznym Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej ds. funkcjonowania rynku mediów w szczególności w zakresie neutralności sieci. W latach 2009-2014 Zastępca Przewodniczącego Rady Fundacji Nowoczesna Polska, w tym czasie był również Członkiem Rady Programowej Fundacji Panoptykon. Więcej >>