Dyskusje: Odpowiedzialność firmy hostingowej za przechowywanie danych o bezprawnym charakterze

W Polsce nie mamy jeszcze żądnego orzeczenia (albo, mówiąc bardziej precyzyjnie: nie znam takiego orzeczenia), które zapadłoby w związku z normą wynikającą z art. 14 ust. 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Przypuszczam, że pojawienie się takich orzeczeń jest jedynie kwestią czasu (a to dlatego, że coraz więcej pojawia się "incydentów", ale zwiększa się również świadomość prawna internautów). W celu stymulowania dyskusji publicznej na temat potencjalnej odpowiedzialności firm hostingowych poprosiłem p. Marcina Walkowiaka ze spółki home.pl sp. j. o przedstawienie stanowiska w tej sprawie.

Dla potrzeb dyskusji nie jest to takie istotne, ale dla porządku przedstawię okoliczności, w jakich poprosiłem o komentarz: ktoś, kto budował swoje "zaplecze SEO" postanowił wykorzystać w nim artykuł mojego autorstwa (chodziło o Zamieszanie związane z wypowiedzią o reklamie podprogowej stosowanej w TVN), a następnie "wykopał" go w serwisie Wykop.pl. Skontaktowałem się z home.pl, gdyż "zaplecze SEO" hostowane było przez tę spółkę. Poprosiłem, by mój kontakt przedstawiający okoliczności zdarzenia uznano za "wiarygodną wiadomość" w rozumieniu art. 14 ust. 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (rozmowa telefoniczna z konsultantką była nagrywana, dodatkowo -zgodnie z sugestią - przesłałem list kierowany do prawnika spółki). Ten przepis stwierdza - mówiąc ogólnie i nieco upraszczając dla potrzeb tej notatki - iż osoba (podmiot) udostępniający zasoby systemu teleinformatycznego (w tym przypadku firma hostująca konta) nie ponosi odpowiedzialności za przechowywane dane swojego klienta (usługobiorcy), jeśli nie wie o bezprawnym charakterze danych (...). "a w razie otrzymania urzędowego zawiadomienia lub uzyskania wiarygodnej wiadomości o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności niezwłocznie uniemożliwi dostęp do tych danych". Spółka Home.pl po uzyskaniu "wiarygodnej wiadomości" doprowadziła do usunięcia z "zaplecza SEO" (nie dociekałem w jaki sposób) artykułu mojego autorstwa, który był tam przechowywany i udostępniany z naruszeniem autorskich praw majątkowych (i osobistych, gdyż tekst ten był zmodyfikowany, a więc naruszono integralność utworu). W tym serwisie odnotowałem to w komentarzu Rozmawiałem z home.pl; Przy okazji powstał felieton Depozycjonowanie: prowokuję do dyskusji, zaś kwestie odpowiedzialności serwisów takich jak Wykop.pl jest przedmiotem dyskusji związanej z innym jeszcze "incydentem", tj. opisanym w tekście Jak bank przechowywał dane osób ubiegających się o praktyki i staże (tu odnotuję jedynie, że po skontaktowani się z osobami z serwisu Wykop.pl również tam uzyskałem reakcję, co skutkowało usunięciem "wykopu" kierującego do treści opublikowanej w infrastrukturze home.pl; mam również wstępne oświadczenie p. Tomasza Drożdżyńskiego z Wykop.pl, które postaram się umieścić niebawem w serwisie jako kolejny głos w dyskusji).

Po tym wstępie oddaje głos p. Marcinowi Walkowiakowi z home.pl, który przy okazji sympatycznej (jak oceniam) korespondencji odniósł się do kwestii potencjalnej odpowiedzialności spółek hostingowych:

Korzystając z okazji, chcielibyśmy przedstawić nasze spojrzenie na zagadnienie odpowiedzialności hostingodawcy za przechowywanie danych o bezprawnym charakterze.

Ma ono wymiar nader pragmatyczny, żeby nie powiedzieć biznesowy, któremu w naszej opinii pozycja między młotem i kowadłem - jak zdefiniowana w art 14 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną - sprzyja.

Z jednej strony włączenie odpowiedzialności za przechowywane dane, z drugiej odpowiedzialność kontraktowa wobec usługobiorcy, która może (lecz nie musi) zostać wyłączona.

Sam Pan przyzna, iż nie tylko brakuje nam kompetencji do oceny bezprawnego charakteru materiałów, ale również ze względów faktycznych jesteśmy pozbawieni możliwości weryfikacji tego rodzajów stanu rzeczy. Dotyczy to zarówno jednoznacznej weryfikacji istnienia uprawnienia pierwotnego, ale też wykluczenia jego przejścia czy delegacji w formie licencji.

W naszej opinii tego rodzaju kompetencje powinny być realizowane przez kwalifikowane organy, bo one dają, lub przynajmniej dawać powinny, gwarancję zgodnego z prawem rozstrzygnięcia sprawy.

Upraszczając maksymalnie, naszą działka jest biznes, a nie próby orzekania w sporach, w szczególności w takich sytuacjach gdzie obojętnie jakie zaangażowanie, po dowolnej stronie, pociąga za sobą konsekwencje.

Dlatego też w analogicznych do Pańskiej sytuacjach ze względów biznesowych, łatwiej nam się godzić na włączenie naszej odpowiedzialności względem zgłaszającego potencjalne naruszenia, niż względem kontrahenta. Jednakże pragnę zapewnić, iż każdorazowa sprawa musi zostać indywidualnie przeanalizowana.

Zaufanie i szacunek w kontaktach z kontrahentem są wartościami, na które trzeba długo pracować, dlatego też niedopuszczalne są dla nas pomyłki w kwalifikacji potencjalnie wiarygodnych zgłoszeń co do bezprawnego charakteru danych, dlatego też preferujemy w takich sytuacjach 'zgłoszenia urzędowe'.

Poprosiłem o uzupełnienie stanowiska home.pl, a konkretnie poprosiłem o odniesienie się do kwestii SEO (mając na myśli tę część praktyk SEO, które nie mają wiele wspólnego z zasadami uczciwej konkurencji, poszanowaniem prawa autorskiego, ochrony antyspamowej; dla jasności odnotuję, że zakładam, iż nie cała branża SEO działa niezgodnie z zasadami). W korespondencji kierowanej do p. Walkowiaka spróbowałem postawić diagnozę sytuacji:

Mamy zatem taką sytuację: Pan wie i spółka wie, że infrastruktura państwa jest wykorzystywana do działań SEO (w tym do depozycjonowania i innego wpływania na wyniki wyszukiwania, efektu działania usługi innego przedsiębiorstwa - bo przecież Google jest przedsiębiorstwem tyle, że globalnym, a wielu osobom się już zaczyna się mylić internet z Google ;). A więc wiecie Państwo i macie trudną sytuację, bo część przychodów Państwa firmy bierze się od ludzi, którzy wykorzystują państwa zasoby w sposób - nazwijmy to tak: "niezgodny z zasadami współżycia społecznego" (mam nadzieję, że to delikatne określenie powoduje, że jako adwersarz zyskuję nieco zaufania w pańskich oczach).

Czy jako spółka hostingowa adresujecie jakoś ten problem? Walka z SEO spowoduje, że będziecie tracić klientów. Brak reakcji spowoduje, że będziecie tracić wiarygodność. To klasyczny "tragiczny wybór". Co w związku z tym macie zamiar zrobić?

Korzystając z możliwości zajęcia stanowiska na łamach tego serwisu p. Walkowiak odniósł się również do tej sprawy:

Poruszona przez Pana kwestia SEO z pewnością jest wielowymiarowa. Ocena etyczności stosowanych rozwiązań jest jednym z aspektów, ocena legalizmu działań kolejnym.

Regulacje nowych zagadnień prawa internetu przypominają od zawsze podbój dzikiego zachodu. Na początku niby wszystko wolno. Potem zaczynamy dostrzegać, że ta bezkresna wolność jest nie tylko nadużywana ale jej negatywne aspekty stają się do tego stopnia drażniące, iż wypracowanie kompromisu jest koniecznością. Rozpoczyna się żmudny proces tworzenia etycznych reguł, które mają szanse znaleźć odzwierciedlenie w prawodawstwie, czy też po prostu w stosowaniu prawa. W tym właśnie miejscu znajduje się aktualnie SEO. Bariery pomiędzy white hat SEO i black hat SEO zostały już wytyczone, chociażby nawet przez Google (sic) zatem kierunek rozwoju dziedziny pozycjonowania jest jasny (What's an SEO? Does Google recommend working with companies that offer to make my site Google-friendly?).

Posługując się analogią, SEO uprawiane zgodnie z wytycznymi jest narzędziem tak samo dostępnym jak sławetny "nóż" w kazusach karnistycznych. Sposób posługiwania się narzędziem i skutki są elementami, które podlegają ocenie. W zakresie niewłaściwego posługiwania się SEO nie mówimy już tylko o etyce. Jak słusznie zauważył Pan w swojej korespondencji, nieetyczne SEO łatwo kwalifikuje się jako czyn nieuczciwej konkurencji, naruszający autorskie prawa majątkowe czy też wypełniający znamiona czynu zabronionego. Pierwsze orzeczenia w tego typu sprawach to tylko kwestia czasu.

Pyta Pan: w jaki sposób hostingodawca odnosi się do tematu.

Zdajemy sobie sprawę, iż nie każdy z użytkowników naszych kont ma krystaliczno-czyste intencje w zakresie wykorzystywania usługi. Z jednej strony wierzymy, iż nasze próby edukacji rynku, np. poprzez działalność wydawnicza webhosting.pl przynoszą wymierne korzyści. Z drugiej strony w ramach regulacji zobowiązania z użytkownikiem pozostawimy sobie możliwości weryfikacji działań wykraczających poza właściwą Internetowi klauzulę generalna "niezgodności z zasadami współżycia społecznego" - tj. netykietę.

Nie ma chyba potrzeby wyjaśniania, iż propagowana działalność edukacyjna daleka jest do konkwisty. Od początku działania home.pl na rynku usług hostingowych podkreślamy, iż nasza neutralność powinna być gwarantem nie tylko naszej wiarygodności, ale również atrakcyjności biznesowej.

Spory powinny być rozwiązywane w drogach przewidzianych prawem. Gotowość współpracy w ramach wszelkich czynności, do których jesteśmy prawnie zobligowani nie budzi naszych wątpliwości. Nie widzimy natomiast potrzeby, aby burzyć swój potencjał biznesowy prowadząc jednostronną inkwizycję. Nie tylko z tego powodu, że nie powinno się podcinać gałęzi na której się siedzi, ale głównie dlatego że nie jesteśmy kompetentni do oceny naruszeń prawa.

Poddając pod dyskusje pozycję hostingodawcy w możliwych sytuacjach spornych, dość często posługujemy się analogia do wynajmu lokalu. Ta oderwana perspektywa pozwala dostrzec elementy czasami niesłusznie pomijane i ignorowane. Warto nawet dla czystej zabawy intelektualnej przeanalizować kwestię rozkładu odpowiedzialności z czynów zabroniony, czy deliktów w/w stosunku prawnym i odnieść do go do hostingu.

W powyższym świetle nie do końca jasna stanie się konstrukcja art. 14 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną mówiącego o odpowiedzialności hostingodawcy.

Przecież kwestia ustalenia sprawcy nie jest, a przynajmniej nie powinna, w dobie wszechobecnego "monitoringu" i możliwość formalno-prawnych stanowić jakiegokolwiek problemu.

Celowo abstrahujemy od konkretyzacji stanowiska i jednoznacznych deklaracji, pozostawiając miejsce debacie. Pragniemy podkreślić, iż w naszej opinii spojrzenie na rzeczywistość z punktu widzenia przedsiębiorcy, ze względów oczywistych musi mieć priorytet. Raz jeszcze natomiast zaznaczamy, iż nie są nam obce wartości edukacyjne i mamy nadzieje, iż nasza wymiana korespondencji stanie się, nawet jeśli w skali mikro, przyczynkiem do rozwoju dziedziny i rynku.

Zachęcam zatem do dyskusji, a w niedalekiej przyszłości mam nadzieję opublikować również stanowisko spółki prowadzącej serwis Wykop.pl.