Interpelacja w sprawie procedury wydawania zgody następczej na przeprowadzenie kontroli operacyjnej

Na gruncie obecnego orzecznictwa, które się ukształtowało przede wszystkim na podstawie postanowienia Sądu Najwyższego I KZP 6/07 z dnia 26 kwietnia 2007r. oraz wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia z dnia 12 grudnia 2005 r., wykształciły się wśród prawników i praktyków dwa odmienne poglądy co do wykorzystania materiałów uzyskanych z kontroli operacyjnej w procesie karnym. Jeden oparty na zasadzie legalizmu zaprezentowany we wniosku Prokuratora Generalnego drugi w oparciu o zasadę proporcjonalności ujęty w ratio legis postanowienia Sądu Najwyższego. Zatem skoro
w doktrynie, orzecznictwie i piśmiennictwie nie ma zgodności co do postępowania
z uzyskanymi materiałami, to jak z tym problemem mają poradzić sobie w praktyce policjanci stosujący kontrolę operacyjną.
Jednym z najnowszych orzeczeń kształtujących proces decyzyjny dotyczący wykorzystania dowodu uzyskanego z podsłuchu operacyjnego jest wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2008 r. Sąd Apelacyjny w tezie wyroku określił, że: „dowód w postaci informacji uzyskanych z podsłuchu telefonicznego w trakcie rozmowy prowadzonej przez osobę, co do której właściwy Sąd wydał zezwolenie na stosowanie podsłuchu, z oskarżoną (...), co do której takiego zezwolenia nie uzyskano, nie może być procesowo wykorzystany, zarówno w postępowaniu przeciwko tej oskarżonej, jak
i przeciwko oskarżonemu (...) którego m.in. ta rozmowa miała dotyczyć”.
Apelację od wyroku, w części uniewinniającej oskarżonych wniósł prokurator, natomiast w zakresie dotyczącym jednego z oskarżonych (w części skazującej), wniósł jego obrońca. Prokurator zarzucił zaskarżonemu wyrokowi błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, polegający na niesłusznym uznaniu, że dołączone do akt sprawy materiały, uzyskane w wyniku operacyjnej kontroli rozmów telefonicznych, zarządzonej na mocy postanowienia Sądu, nie mogą stanowić dowodów w postępowaniu karnym, co w konsekwencji było podstawą uniewinnienia oskarżonych od zarzucanych im przestępstw. Zdaniem, oskarżyciela publicznego mogą one stanowić pełnoprawny, podlegający swobodnej ocenie, dowód w postępowaniu karnym. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w części dotyczącej uniewinnienia oskarżonych od zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 265 § 1 k.k. i art. 239 § 1 k.k. w zw.
z art. 11 § 2 KK i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Płocku do ponownego rozpoznania.
Natomiast obrońca jednego z oskarżonych zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:
• obrazę przepisów prawa materialnego przez przyjęcie, że działanie oskarżonego wypełniło znamiona przestępstwa z art. 231 § 1 k.k., przyjmując bez należytej podstawy, że działanie to miało społeczną szkodliwość wyższą niż znikoma oraz
• obrazę przepisów postępowania mogącą mieć wpływ na treść wyroku,
Sąd Apelacyjny orzekł, że apelacje obrońcy i prokuratora nie zasługiwały na uwzględnienie, bowiem kontrola przeprowadzona przez Sąd odwoławczy nie potwierdziła zasadności podniesionych w nich zarzutów.
Natomiast na uwagę zasługuje ratio legis wyroku Sądu Apelacyjnego w części odnoszącej się do apelacji prokuratora w zakresie wykorzystania wyników z kontroli operacyjnej w postępowaniu karnym. Zdaniem Sądu zarówno treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku, jak i motywacyjna część apelacji prokuratora, odnoszą się bowiem do wartości dowodowej, a nawet dalej do możliwości procesowego wykorzystania dowodu uzyskanego w trakcie legalnie zastosowanego podsłuchu telefonicznego w stosunku do osoby trzeciej, której takie zezwolenie nie obejmowało. Natomiast, wbrew temu co podniósł skarżący w zarzucie apelacji, Sąd I instancji nigdy nie kwestionował samej możliwości procesowego wykorzystania dowodu uzyskanego w wyniku operacyjnej kontroli rozmów telefonicznych zarządzonej na mocy postanowienia Sądu.
Sąd Okręgowy w uzasadnieniu, powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego, szczegółowo i przekonująco przedstawił tok rozumowania, który doprowadził go do uznania, że dowód w postaci informacji uzyskanych z podsłuchu telefonicznego w trakcie prowadzonej rozmowy przez osobę, co do której właściwy Sąd wydał zezwolenie na stosowanie podsłuchu, z oskarżoną, z kolei co do której takiego zezwolenia nie uzyskano, nie może być procesowo wykorzystany w postępowaniu karnym.
Sąd Apelacyjny w pełni podzielił stanowisko Sądu Okręgowego, które znajduje oparcie zarówno w treści art. 27 ust. 1, 3 i 7 ustawy z dnia 24.5.2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, jak i orzecznictwie oraz doktrynie
i jest zgodne z prawem unijnym.
Regulacja zawarta w artykule 27 ust. 1 powołanej wyżej ustawy wyraźnie wskazuje nie tylko na konieczność uzyskania przez ABW zezwolenia sądu na kontrolę operacyjną (co dotyczy też podsłuchu rozmów telefonicznych), ale również wykazania dla uzyskania takiej zgody, że inne środki okazały się bezskuteczne albo zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że będą nieskuteczne lub nieprzydatne (tzw. zasada subsydiarności). Sąd, do którego Szef ABW zwraca się z wnioskiem o zarządzenie kontroli operacyjnej, nie wydaje takiego zezwolenia automatycznie, a jedynie po zbadaniu jego zasadności, tak merytorycznej, jak
i formalnej. Jak wskazuje sąd apelacyjny takiej możliwości kontrolnej byłby sąd pozbawiony a jest to niezgodne z treścią ustawy. Stanowiłoby to jednocześnie obejście art. 27 ust. 1 ww. ustawy, bowiem zgoda sądu na podsłuch rozmów jednej osoby dawałaby praktycznie możliwość wykorzystania tej kontroli przeciwko każdemu, z którą ta osoba prowadziła rozmowy, już bez uzyskania zgody sądu.
Zdaniem Sądu nie można aprobować stanowiska zajętego przez skarżącego, że brak zgody sądu na wykorzystanie takiej informacji o popełnionym przestępstwie prowadziłby do naruszenia zasady legalizmu wyrażonej w art. 10 § 1 k.p.k. Zasada ta obliguje wprawdzie uprawniony organ do wszczęcia śledztwa lub dochodzenia (art. 303 k.p.k.), ale wówczas gdy spełnione są określone przesłanki. Postanowienie o wszczęciu postępowania przygotowawczego rozgranicza czynności procesowe od pozaprocesowych (czynności operacyjno-rozpoznawczych), wskazuje moment, od którego mogą być podejmowane czynności procesowe, np. procesowa kontrola i utrwalanie rozmów telefonicznych.
Stanowisko prokuratora co do legalności procesowego wykorzystania informacji w wyniku podsłuchu rozmowy telefonicznej prowadzonej między oskarżoną a osobą trzecią pozostaje zatem w sprzeczności z art. 303 k.p.k., bowiem uzyskana informacja wyprzedza formalne wszczęcie postępowania dające dopiero, zgodnie z tym przepisem, możliwość podejmowania takich czynności procesowych, jak procesowa kontrola i utrwalanie rozmów telefonicznych prowadzonych przez osobę, co do której wszczęte zostało postępowanie przygotowawcze.

Konsekwencje braku wniosku następczego

Sąd Apelacyjny zaznaczył, że regulacje zawarte w ustawie z dnia 24.05.2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu dają podstawy (na mocy artykułu 27 ust. 3) do wykorzystania w postępowaniu przed sądem uzyskanego w czasie kontroli operacyjnej dowodu popełnienia przestępstwa (z katalogu przestępstw wskazanych w art. 5 ust. 2 ww. ustawy) przez inną osobę aniżeli przez osobę objętą postanowieniem sądu wydanym na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy, jednakże pod warunkiem uzyskania w tym zakresie następczej zgody sądu na przeprowadzenie kontroli operacyjnej. Zgodnie z tym przepisem w przypadkach niecierpiących zwłoki, jeżeli mogłoby to spowodować utratę informacji (jak w sprawie przedmiotowej) lub zatarcie albo zniszczenie dowodów przestępstwa Szef ABW może zarządzić, po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, kontrolę operacyjną, zwracając się jednocześnie do właściwego sądu z wnioskiem o wydanie postanowienia w tej sprawie. Przy czym podobne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w powołanym przez Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku postanowieniu z dnia 26.04.2007 r. sygn. akt I KZP 6/07. Biorąc, pod uwagę stanowisko Sądu Apelacyjnego, nie można się zgodzić ze skarżącym, że wyrażony w tym orzeczeniu pogląd jest mniej cenny dla praktyki sądowej z uwagi na wyrażenie go w formie zwykłego postanowienia a nie uchwały.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego prokurator, podnosząc powyższe pominął fakt, że Sąd Najwyższy odmówił podjęcia uchwały w zakresie problematyki wykorzystania materiałów zgromadzonych w ramach kontroli operacyjnej, ze względów tylko i wyłącznie formalnych. Mimo tego odniósł się obszernie merytorycznie do zadanych przez Prokuratora Generalnego pytań ze względu na wagę problemu. Pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w powyższym postanowieniu został w pełni zaaprobowany przez R. Singerskiego w wydanej glosie. Wprawdzie ukazała się też glosa krytyczna A. Lacha, B. Sitkiewicza co do wskazanego przez Sąd Najwyższy istnienia obowiązku uzyskiwania następczej zgody sądu na wykorzystanie materiałów z kontroli operacyjnej, jeżeli dotyczą one innych osób niż wskazane w postanowieniu sądu o zarządzeniu kontroli operacyjnej, jednakże zdaniem Sądu Apelacyjnego, argumenty w niej powołane nie są przekonujące.
Odnosząc się w dalszym ciągu do apelacji prokuratora zauważyć należy, że przepis art. 27 ust. 3 ustawy z dnia 24.3.2002 r. wyraźnie wskazuje od kiedy należy liczyć 5-dniowy termin na uzyskanie następczej zgody właściwego sądu na przeprowadzenie kontroli operacyjnej wobec osoby, co do której uzyskano informacje o popełnieniu przez nią przestępstwa. Termin ten biegnie od daty zarządzenia kontroli operacyjnej przez Szefa ABW (po spełnieniu warunków wskazanych w tym przepisie), a nie jak podnosi skarżący od dnia przeprowadzenia rozmowy telefonicznej w trakcie prowadzonego legalnego podsłuchu innej osoby.
Bezsporne jest, że w niniejszej sprawie właściwy organ nie zwracał się w trybie art. 27 ust. 3 cyt. wyżej ustawy do Sądu Okręgowego z wnioskiem o wydanie następczej zgody na stosowanie podsłuchu rozmów telefonicznych oskarżonych. W takiej sytuacji, zdaniem Sądu Apelacyjnego - możliwe byłoby sformułowanie przeciwko nim zarzutów jedynie wówczas, gdyby inne dowody zebrane w toku postępowania (z pominięciem informacji uzyskanej
w toku rozmowy telefonicznej w dniu 29.03.2004 r.), dawałyby ku temu podstawę.
W niniejszej sprawie podstawowym dowodem na poparcie zarzutów aktu oskarżenia przeciwko oskarżonym była informacja z podsłuchu określonej rozmowy, gdzie oskarżeni konsekwentnie nie przyznali się do zarzuconych im czynów, a pozostałe dowody, tak osobowe, jak i z dokumentów, dotyczą jedynie okoliczności uzyskania tej informacji, jej treści oraz wiedzy oskarżonych na temat czynności operacyjnych przeprowadzanych przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego na terenie Płocka.
Sąd Apelacyjny nie podzielił zatem zarzutu prokuratora, nie uwzględnił wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w części dotyczącej uniewinnienia oskarżonych od zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 265 § 1 k.k. i art. 239 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

Wpływ biegu terminu wniosku następczego na wykorzystanie dowodu z podsłuchu operacyjnego

Kolejnym istotnym orzeczeniem kształtującym doktrynę w zakresie wykorzystania dowodu z podsłuchu operacyjnego jest postanowienie Sądu Apelacyjnego w Warszawie
z dnia 12.05.2008r. W tezie postanowienia Sąd Apelacyjny stosuje następującą wykładnie:„ratio legis, o którym mowa w art. 19 ust. 3 ustawy o Policji polega na tym, by daleko idąca ingerencja w chronione Konstytucją prawa i wolności, będąca nieuchronnym skutkiem kontroli operacyjnej podjętej na zarządzenie organu Policji, choćby za zgodą prokuratora, w krótkim czasie została poddana kontroli sądu
i zalegalizowana mocą wydanej przez niego decyzji, względnie wstrzymana”.
Na postanowienie Sądu Okręgowego zażalił się Komendant Policji powołując się na przepisy art. 19 ust. 1 i 3 ustawy o Policji oraz na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26.04.2007 r., I KZP 6/07. Po czym skierował on do Sądu Okręgowego wniosek o wyrażenie zgody następczej na przeprowadzenie kontroli operacyjnej w sprawie dotyczącej przestępstwa wymienionego w art. 19 ust. 1 pkt 2 ustawy o Policji i określonego w art. 278, 279 i 280 kodeksu karnego. Wnioskodawca podniósł, że zgoda następcza obejmować będzie rejestrowanie i utrwalanie rozmów telefonicznych prowadzonych przez dwóch mężczyzn (podano ich imiona i nazwiska), z których jeden od miesiąca lutego 2007 r. był poddany legalnej kontroli operacyjnej, jako początkowo nieznany mężczyzna, użytkujący telefon komórkowy o zidentyfikowanym numerze. W toku kontroli operacyjnej, zakończonej w dniu 10.08.2007 r., ustalono bliższe dane tego mężczyzny i uzyskano zapisy prowadzonych przez niego rozmów z innym mężczyzną, którego dane także ustalono, zaś rozmowy te wskazywały na wystąpienie zdarzeń przestępczych określonych w art. 258 § 1 k.k., 278 i 279 oraz 291 k.k.. Wnioskodawca określił, że owe zdarzenia przestępcze w toku czynności procesowych nie zostały potwierdzone poprzez osobowe źródła dowodowe, przez co zarejestrowane rozmowy stanowią podstawowy dowód dla udokumentowania przestępczej działalności osób wymienionych we wniosku. Wobec tego, że odnośnie jednej z tych osób kontrola operacyjna była prowadzona na podstawie postanowień wydanych przez Sąd Okręgowy w dniach 7.02.2007 r. oraz 11.05.2007 r., zgoda następcza Sądu odnosiłaby się do czynów popełnionych przez osobę nie objętą tymi postanowieniami, a mianowicie n/n mężczyznę wobec którego tę metodę stosowano wcześniej.
Sąd Okręgowy postanowieniem z dnia 20.03.2008 r. odmówił wyrażenia następczej zgody na przeprowadzenie wskazanej we wniosku kontroli operacyjnej. Sąd zwrócił uwagę, że wnioskodawca powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego (z dnia 26.04.2007 r., I KZP 6/07), zgodnie z którym uzyskane w czasie kontroli operacyjnej dowody popełnienia przestępstw określonych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, przez osobę inną niż objęta postanowieniem wydanym na podstawie art. 19 ust. 2 tej ustawy, albo popełnionych wprawdzie przez osobę nim objętą, ale dotyczące przestępstw innych niż wskazane w tym postanowieniu, mogą być wykorzystane w postępowaniu przed sądem, pod warunkiem, że w tym zakresie zostanie wyrażona następcza zgoda sądu na przeprowadzenie kontroli operacyjnej. Zdaniem Sądu Okręgowego, w świetle obowiązujących przepisów wniosek jest jednak pozbawiony podstawy prawnej, zaś istota problemu sprowadza się do interpretacji poglądu Sądu Najwyższego o odpowiednim stosowaniu art. 19 ust. 3 ustawy o Policji przy wydawaniu następczej zgody sądu na przeprowadzenie kontroli operacyjnej. Autor wniosku stoi na stanowisku, że postanowienie Sądu Najwyższego pozwala na wyrażanie przez Sąd zgody na wykorzystywanie informacji wcześniej zgromadzonych w toku stosowania kontroli operacyjnej zarządzonej wobec innej osoby bądź do innych przestępstw niekatalogowych. Takie rozumienie orzeczenia Sądu Najwyższego, zdaniem Sądu Okręgowego, wprowadza nową nieznaną przepisom kategorie orzeczeń Sądu. Przepis art. 19 ust. 3 ustawy o Policji zastrzeżony jest do sytuacji, gdy przede wszystkim wcześniej prowadzona jest kontrola operacyjna (a nie zakończona już kontrola operacyjna) zarządzona przez organ uprawniony. Co więcej, w oparciu o ten przepis Sąd może wydać zgodę następczą
w terminie 5 dni od dnia zarządzenia kontroli operacyjnej. W sprawie rozpoznawanej przez Sąd kontrola operacyjna dotychczas nie została zarządzona, a informacje wskazane we wniosku są gromadzone co najmniej od kilkunastu miesięcy. W tej sytuacji Sąd Okręgowy zajął stanowisko, że nie można mówić o odpowiednio stosowanym przepisie art. 19 ust. 3 ustawy o Policji, ale o wyjściu poza granice prawa. To właśnie te powody uniemożliwiały Sądowi Okręgowemu uwzględnienie wniosku.
Jeden z komendantów jednostki organizacyjnej Policji we wniesionym zażaleniu, zarzucił błędną wykładnię przepisów i naruszenie art. 19 ust. 3 ustawy o Policji. Fakt ten jego zdaniem został dokonany przez odmowę wyrażenia zgody następczej na przeprowadzenie kontroli operacyjnej, umożliwiającej procesowe wykorzystanie utrwalonych treści rozmów
i innych informacji z sieci telefonii komórkowej dotyczących sprawy i osób nie objętych postanowieniem o zarządzeniu kontroli, w związku z którą uzyskano te treści. Skarżący podniósł, że stanowisko Sądu Okręgowego nie jest prawidłowe i prowadzi do podważenia legalności i dowodowej wartości procesowej treści rozmów i innych informacji pozyskanych w trybie wymaganym przez ustawę z sieci telefonii komórkowej, lecz nie związanych
z osobami i postępowaniami w których kontrolę zarządzono. Zdaniem skarżącego, przyjmując niezbędność zgody następczej w przypadkach tego rodzaju z powodu wyjścia poza zakres zgody pierwotnej (czyli już raz wyrażonej zgody) organu zarządzającego kontrolę legalnie, uzyskane dowody stałyby się procesowo niedopuszczalne bez dostatecznego uzasadnienia formalno-prawnego i jedynie pozornym odwołaniem się do konstytucyjnych wybiórczo podniesionych zasad gwarantujących wolności obywatelskie. Zdaniem Sądu Okręgowego błędem było również przywołanie faktu upływu 5 dniowego terminu z art. 19 ust. 3 ustawy o Policji, gdyż należy go odnosić do czynności w sprawie podstawowej (czyli w trakcie trwania tzw. „kontroli bazowej”). W konkluzji autor zażalenia zwrócił się do sądu odwoławczego o zajęcie stanowiska w sprawie, a w szczególności uchylenie i zmianę postanowienia Sądu Okręgowego przez wydanie wnioskowanej zgody.
Sąd Apelacyjny podniósł, że w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż treść skierowanego do Sądu Okręgowego wniosku Komendanta Policji nasuwa przypuszczenie, iż autor nie dość uważnie zapoznał się z powołanym przez siebie postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 26.04.2007 r., a także powołanymi przepisami ustawy o Policji. We wniosku wskazano bowiem, że przedmiotowa sprawa dotyczy przestępstwa wymienionego
w art. 19 ust. 1 pkt 2 ustawy o Policji i określonego w art. 278, 279 i 280 k.k., podczas gdy powołany przepis ustawy o Policji nie wymienia przestępstw określonych w art. 278 k.k. i art. 279 k.k. Z kolei w uzasadnieniu wniosku wskazano, że zarejestrowane w trakcie kontroli operacyjnej rozmowy wskazują na zaistnienie przestępstw określonych w art. 258 § 1 k.k., art. 278 k.k., art. 279 k.k. oraz art. 291 k.k. Tymczasem tylko pierwsze z tych przestępstw jest wymienione w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, co w świetle wspomnianego orzeczenia Sądu Najwyższego każe przyjąć, że materiały uzyskane w trakcie kontroli operacyjnej mogą być wykorzystane jako dowody tylko w odniesieniu do przestępstwa z art. 258 § 1 k.k., nadto
z art. 280 k.k., o ile takie zaistniało. Uzyskanie postulowanej zgody następczej na przeprowadzenie kontroli operacyjnej nie otwierałoby natomiast drogi do procesowego wykorzystania uzyskanych materiałów w odniesieniu do przestępstw określonych w art. 278 k.k., art. 279 k.k. i art. 291 k.k., te bowiem nie należą do katalogu przestępstw wymienionych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, co do których istnieje możliwość zarządzenia kontroli operacyjnej.
Dalej Sąd Apelacyjny wskazał, że we wniosku podano, iż zarządzona pierwotna kontrola operacyjna prowadzona była w kierunku działalności zorganizowanej grupy przestępczej, tj. o czyn z art. 258 § 1 k.k. oraz, że z kontrolowanych rozmów prowadzonych wobec określonego podmiotu nie wynika, by ten dopuszczał się innych przestępstw niż te, które zostały nakreślone w pierwszej zgodzie Sądu Okręgowego o prowadzenie kontroli operacyjnej.
Zatem zdaniem Sądu Apelacyjnego jeżeli za pierwszą zgodę należy uznać postanowienie Sądu Okręgowego z dnia 7.02.2007 r., poprzedzone zarządzeniem kontroli operacyjnej przez Komendanta Policji, za zgodą Prokuratora Okręgowego, to wprawdzie jest tam mowa o prowadzeniu przez jednostkę Policji czynności operacyjnych wobec zorganizowanej grupy przestępczej, jednakże nie znalazło to odbicia w tym fragmencie dokumentu, w którym podano, że sprawa dotyczy przestępstwa wymienionego w art. 19 ust. 1 pkt 2 ustawy o Policji i określonego w art. 279 i 280 k.k. Widać, że wadliwie wymieniono przestępstwo z art. 279 k.k., które nie należy do grupy przestępstw określonych w powołanym przepisie ustawy o Policji, natomiast pominięto przestępstwo z art. 258 § 1 k.k., które do wspomnianej grupy należy.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego można wprawdzie uznać, że samo opisowe ujęcie przestępstwa, bez wskazania jego kwalifikacji prawnej, pozwala przyjąć, że pierwsza zgoda Sądu na prowadzenie (kontynuowanie) kontroli operacyjnej dotyczyła także przestępstwa
z art. 258 § 1 k.k. (nie powinna zaś dotyczyć przestępstwa z art. 279 k.k.), tym niemniej nie jest jasne co podkreśla Sąd Apelacyjny, dlaczego we wniosku dotyczącym czynów popełnionych przez dany podmiot, mowa jest o przestępstwie z art. 291 k.k., przy jednoczesnym wskazaniu, że z kontrolowanych rozmów nie wynika, by dopuszczał się on innych przestępstw, niż określone w pierwszej zgodzie Sądu Okręgowego na prowadzenie kontroli operacyjnej.
Wnioskodawca najwyraźniej nie dostrzegł, że w pierwszej zgodzie Sądu nie wspomniano o przestępstwie z art. 291 k.k. Niezależnie od tego Sąd Apelacyjny wskazał, że trzeba zauważyć, że kwestia ta pozostaje drugorzędna, skoro w świetle nie kwestionowanego przez wnioskodawcę postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 26.04.2007 r., decyzje sądu (pierwotna, następcza) o zarządzeniu kontroli operacyjnej mogą odnosić się tylko do przestępstw określonych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji (jak wcześniej wskazano, czyny z art. 291 k.k., także z art. 278 i 279 k.k. do grupy tej nie należą). Stosownie do tego wnioski kierowane do sądów przez uprawnione organy Policji (Komendanta Głównego, komendantów wojewódzkich) o zarządzenie kontroli operacyjnej powinny ograniczać się do tych przestępstw.
Przechodząc do zaskarżonego postanowienia należy zauważyć, że zostało ono zredagowane w taki sposób, iż nie jest całkiem jasne, czy Sąd Okręgowy aprobuje, czy też odrzuca stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 26.04.2007 r.
Z jednej bowiem strony uzasadnienie zaskarżonego postanowienia zawiera stwierdzenia, które stanowisko to zdają się negować, z drugiej zaś strony stwierdzenia, które stanowiska tego nie odrzucają.
Sąd Okręgowy, powołując się na tezę postanowienia Sądu Najwyższego, w świetle której, przy odpowiednim stosowaniu art. 19 ust. 3 ustawy o Policji, jest dopuszczalne wydanie przez sąd następczej zgody na przeprowadzenie kontroli operacyjnej wobec osoby, która nie była objęta postanowieniem wydanym wcześniej na podstawie art. 19 ust. 2 tej ustawy - formułuje pogląd, że wniosek Komendanta Policji jest pozbawiony podstawy prawnej. Wniosek ten zaskakuje, bo właśnie z odwołaniem się do stanowiska Sądu Najwyższego, który wykazał że art. 19 ust. 3 ustawy o Policji daje możliwość takiego postąpienia, Komendant Policji skierował wniosek o wyrażenie zgody następczej na przeprowadzenie kontroli operacyjnej w odniesieniu do osoby, która nie była objęta wcześniejszymi decyzjami podejmowanymi w tym zakresie przez Sąd Okręgowy. Jest przy tym istotne, że niektóre z przestępstw wskazane we wniosku mieszczą się w katalogu określonym w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji.
Jednakże na uwagę zasługuje dalszy wywód Sądu Apelacyjnego, który podnosi iż Sąd Okręgowy nie stwierdził wprost, że stanowisko Sądu Najwyższego uznaje za wadliwe. Poprzestał jedynie na stwierdzeniu, że interpretacja tego postanowienia nastręcza istotne problemy oraz, że wadliwe jest jedynie rozumienie orzeczenia Sądu Najwyższego zaprezentowane przez wnioskodawcę, które wprowadza nową nieznaną przepisom kategorię orzeczeń Sądu. Sąd Okręgowy nie wskazał jednak, jaką interpretację (rozumienie) postanowienia Sądu Najwyższego uważa za prawidłową i w jakich elementach odbiega od niej rozumowanie, na którym został oparty wniosek.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego niezbyt jasny, a wydaje się, że wręcz sprzeczny ze stanem faktycznym jest dalszy wywód Sądu I instancji wskazujący, że przepis art. 19 ust. 3 ustawy o Policji zastrzeżony jest do sytuacji, gdy przede wszystkim wcześniej prowadzona jest kontrola operacyjna zarządzona przez organ uprawniony, natomiast w sprawie rozpoznawanej przez Sąd kontrola operacyjna dotychczas nie została zarządzona. Wynika
z tego, że poza polem widzenia Sądu pozostały postanowienia wydane w dniu 7.02.2007 r.,
a następnie w dniu 11.05.2007 r., powołane we wniosku Komendanta Policji. Pierwsze z tych postanowień sankcjonowało kontrolę operacyjną zarządzoną przez Komendanta Policji, drugie przedłużało tę kontrolę. Wiadomo, że postanowienia te odnosiły się tylko do osoby, jednak w świetle wielokrotnie powoływanego orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 26.4.2007 r. nie stanowi to przeszkody, by uznać, że została zarządzona kontrola operacyjna w sprawie rozpoznawanej przez Sąd oraz że odpowiednio stosowany przepis art. 19 ust. 3 ustawy o Policji zezwala na wydanie zgody następczej na przeprowadzenie kontroli operacyjnej
w odniesieniu do innej osoby.
Dalej wskazując, że nie jest spełniony określony w art. 19 ust. 3 ustawy o Policji warunek upływu najwyżej 5 dni od zarządzenia kontroli operacyjnej do wydania przez sąd postanowienia, Sąd I instancji pominął wspomniane postanowienia Sądu Okręgowego, jak też nie rozważył, od jakiej początkowej daty termin 5-dniowy powinien być liczony. Wypada zgodzić się ze skarżącym, że termin ten należy odnosić do czynności w sprawie podstawowej, tj. do sytuacji wprost określonej w art. 19 ust. 3 ustawy o Policji, gdy zgoda następcza sądu legalizuje zarządzoną przez właściwy organ Policji kontrolę operacyjną
w przypadku niecierpiącym zwłoki.
Jest oczywiste, że inna jest sytuacja, gdy w grę wchodzi wydanie przez sąd zgody następczej na przeprowadzenie kontroli operacyjnej wobec uzyskania w trakcie wcześniej zarządzonej kontroli dowodów popełnienia przestępstwa (przestępstw) - określonego w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji - przez osobę inną niż objęta wcześniej wydanym postanowieniem, albo dowodów popełnienia przez osobę objętą postanowieniem innego przestępstwa niż wskazane w tym postanowieniu. Wspomniane dowody mogą się pojawić dopiero po dłuższym czasie prowadzenia kontroli operacyjnej, zatem nie można przyjąć, że w takim wypadku termin, o którym mowa w art. 19 ust. 3 ustawy o Policji, ma zastosowanie. Ratio legis jego określenia przez ustawodawcę niewątpliwie polega na tym, by daleko idąca ingerencja w chronione Konstytucją prawa i wolności, będąca nieuchronnym skutkiem kontroli operacyjnej podjętej na zarządzenie organu Policji, choćby za zgodą prokuratora,
w krótkim czasie została poddana kontroli sądu i zalegalizowana mocą wydanej przez niego decyzji, względnie wstrzymana.
W rozpatrywanej sprawie wnioskodawca wskazał, że dowody popełnienia przestępstw, w tym określonych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, przez osobę objętą wnioskiem zostały zebrane „przy okazji” kontroli operacyjnej prowadzonej za zgodą sądu
w odniesieniu do innej osoby, zakończonej 10.8.2007 r. W związku z tym wypada wyrazić pogląd, że materiały zawierające tego rodzaju dowody nie mogą pozostawać dowolnie długo w posiadaniu organu ścigania, bez zgody sądu. Jeżeli art. 19 ust. 17 ustawy o Policji stanowi, że zgromadzone podczas stosowania kontroli operacyjnej materiały niezawierające dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego - w świetle postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 26.04.2007 r. są to materiały niezawierające dowodów popełnienia przestępstw określonych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji przechowuje się po zakończeniu kontroli przez okres 2 miesięcy, a następnie dokonuje się ich zniszczenia, to nie ulega wątpliwości, że długotrwałe, zwłaszcza przekraczające 2 miesiące, licząc od zakończenia kontroli, przechowywanie materiałów wskazujących, że inna osoba niż objęta wcześniej wydanym postanowieniem, popełniła przestępstwo określone w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji powinno być zalegalizowane przez sąd. Działaniem zmierzającym do legalizacji przechowywania i procesowego wykorzystania takich materiałów będzie wystąpienie przez organ Policji do właściwego sądu okręgowego z aprobowanym przez prokuratora wnioskiem o wyrażenie następczej zgody na przeprowadzenie kontroli operacyjnej. Analogiczny tryb powinien być zastosowany w przypadku, gdy w czasie kontroli operacyjnej prowadzonej wobec osoby na podstawie postanowienia sądu, zostaną uzyskane dowody popełnienia przez tę osobę przestępstw określonych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, jednak innych niż wymienione w postanowieniu. Wskazując na potrzebę wystąpienia w omawianych przypadkach przez organ Policji bez zbędnej zwłoki z wnioskiem o wyrażenie przez sąd następczej zgody na przeprowadzenie kontroli operacyjnej, należy jednak zauważyć, że nie ma podstaw do odrzucenia takiego wniosku z tego tylko powodu, że upływ czasu od zakończenia uprzednio prowadzonej kontroli zostanie przez sąd oceniony jako nadmierny.
Na koniec, wobec spostrzeżenia Sądu Okręgowego, że postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26.04.2007 r. zapadło w związku z postępowaniem dyscyplinarnym
i wprost odnosi się tylko do tego postępowania trzeba stwierdzić, że Sąd Najwyższy nie wskazał, że dokonana w tym postanowieniu interpretacja przepisów ustawy o Policji powinna być brana pod uwagę tylko przez sądy dyscyplinarne. Jest zrozumiałe, że zawarte
w uzasadnieniu postanowienia zdanie, iż chodzi o zapobieżenie ewentualnym wadliwościom stosowania przepisu art. 19 ustawy o Policji w orzecznictwie sądowym, a zwłaszcza orzecznictwie sądów dyscyplinarnych. musi być rozumiane w ten sposób, że wspomniana interpretacja ma szerszy walor, wykraczający poza postępowania dyscyplinarne.
Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu postanowienia wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji wykorzysta uwagi poczynione przez Sąd Apelacyjny, rozważy poglądy wyrażone przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 26.4.2007 r., I KZP 6/07, w tym zajmie jasne stanowisko w kwestii, czy powinny znaleźć zastosowanie
w rozpoznawanej sprawie (ewentualne negatywne stanowisko powinno zostać należycie umotywowane) i wyda stosowne rozstrzygnięcie.

Konieczność zgody następczej nie tylko w przypadku osoby nie objętej postanowieniem sądu, ale także po pojawieniu się nowego przestępstwa katalogowego

Kolejnym bardzo istotnym orzeczeniem mającym zasadniczy wpływ na kształtowanie się doktryny w zakresie kontroli operacyjnej jest drugie postanowienie Sądu Apelacyjnego
w Warszawie z dnia 12.05.2008 r. Sąd Apelacyjny wypowiadając się co do zgody następczej podniósł w tezie postanowienia, że (...) zgoda następcza sądu na przeprowadzenie kontroli operacyjnej może być również wydana, a nawet jest niezbędna dla procesowego wykorzystania materiałów zgromadzonych w trakcie kontroli, gdy w czasie trwania kontroli operacyjnej opartej na wcześniej wydanym przez sąd postanowieniu, zostaną uzyskane dowody popełnienia przez osobę objętą tym postanowieniem innych przestępstw określonych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, niż przestępstwa wskazane w pierwotnym postanowieniu, względnie zostaną uzyskane dowody popełnienia przestępstw określonych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji przez osobę inną, niż objętą tym (pierwotnym) postanowieniem (...)
Na postanowienie to zażalił się komendant jednostki organizacyjnej Policji kierując do Sądu Okręgowego wniosek o wyrażenie następczej zgody na przeprowadzenie kontroli operacyjnej polegającej na PTK (podsłuchu telefonu komórkowego o wskazanym numerze) wobec określonej z imienia i nazwiska osoby. We wniosku wskazano, że wcześniej Sąd wydał zgodę na prowadzenie kontroli operacyjnej wobec osoby posługującej się tym telefonem, z tym że zgoda odnosiła się do nn. mężczyzny a znane było tylko imię, bowiem
w chwili jej wydawania nie było znane jego nazwisko.
Na mocy postanowienia Sąd Okręgowy odmówił uwzględnienia wniosku, uznając że wydanie następczej zgody na przeprowadzenie kontroli operacyjnej jest zbędne, bowiem wcześniej wydane postanowienie legalizuje kontrolę również po ustaleniu bliższych danych osoby, której dotyczyło. Zdaniem Sądu nie ma potrzeby ani przesłanek prawnych, by ponownie legalizować to, co już jest legalne, zaś wydanie wnioskowanego postanowienia następczego wiązałoby się z rozstrzyganiem tej samej de facto kwestii, zwłaszcza że Sąd wydając pierwotne postanowienie, w sposób dostatecznie precyzyjny na ówczesnym etapie czynności skonkretyzował i zidentyfikował podmiot oraz przedmiot kontroli operacyjnej. W tej sytuacji wniosek komendanta jednostki organizacyjnej Policji w rzeczywistości miał na celu nie zalegalizowanie kontroli operacyjnej wobec danego figuranta, tylko raczej „wzmocnienie” tezy postawionej przez organy ścigania, że określony z imienia i nazwiska mężczyzna jest tą osobą, która z telefonu o znanym numerze prowadziła rozmowy, których treść może stanowić dowód popełnienia przestępstwa.
W zażaleniu wniesionym na to postanowienie komendant jednostki organizacyjnej Policji zarzucił naruszenie prawa materialnego, tj. art. 19 ust. 1, 2 i 3 ustawy o Policji, które to przepisy zezwalają na wyrażenie następczej zgody na przeprowadzenie kontroli operacyjnej
i wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego w Warszawie zażalenie zasługiwało na uwzględnienie
i pomimo jego lakonicznego uzasadnienia nie wykazało błędności rozumowania przedstawionego przez Sąd Okręgowy. W uzasadnieniu ograniczono się do wskazania, że interpretacja odnoszącego się do przedmiotowej problematyki postanowienia Sądu Najwyższego , prowadzi do wniosku odmiennego niż przyjęty przez Sąd Okręgowy. Według skarżącego, z uzasadnienia wspomnianego postanowienia jednoznacznie wynika, że legalność zarządzonej kontroli operacyjnej nie jest warunkiem późniejszego uznania uzyskanych materiałów z kontroli operacyjnej za dowód w sprawie. Warunkiem tym jest natomiast uzyskanie następczej zgody Sądu, bowiem jak wskazał Sąd Najwyższy cel kontroli operacyjnej określony w art. 19 ust. 1 oraz zasada subsydiarności jej stosowania wyznaczają dopuszczalny zakres tej kontroli i jednocześnie wskazują, że warunkiem legalności działań podejmowanych w jej ramach jest zgoda sądu wyrażona przed ich przeprowadzeniem.
Sąd Apelacyjny podkreślił, że nie jest całkiem jasne, czy skarżący jedynie nie dość klarownie przedstawił swój wywód, czy też postanowienie Sądu Najwyższego interpretuje
w sposób, który nie jest poprawny, opierając się na założeniu, że praktycznie w każdym przypadku prowadzenia kontroli operacyjnej sąd powinien wydawać przynajmniej dwa postanowienia: pierwsze, zawierające zgodę na podjęcie kontroli oraz drugie (następcze), zezwalające na uznanie uzyskanych materiałów z kontroli operacyjnej za dowód w sprawie. Jeżeli w grę wchodzi taka właśnie interpretacja, to należy stwierdzić, że nie uzasadniają jej ani przepisy ustawy o Policji, ani postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26.04.2007 r., również cytowany fragment tego orzeczenia. Nie ulega wątpliwości, że niejednokrotnie wystarcza jedna zgoda sądu na przeprowadzenie kontroli operacyjnej, wydana na podstawie art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, by kontrola ta była legalna,
a materiały zgromadzone podczas jej stosowania mogły być, w myśl art. 19 ust. 15 wymienionej ustawy, wykorzystane przez prokuratora, a następnie w postępowaniu przed sądem. Zgoda następcza może być natomiast przez sąd wydana w sytuacji określonej w art. 19 ust. 3 ustawy o Policji, tj. wtedy, gdy w przypadku niecierpiącym zwłoki komendant (Główny) wojewódzki Policji, po uzyskaniu zgody właściwego prokuratora, zarządzi kontrolę operacyjną i zwróci się jednocześnie do sądu o wydanie postanowienia w tej sprawie.
W świetle powołanego postanowienia Sądu Najwyższego, zgoda następcza sądu na przeprowadzenie kontroli operacyjnej może być również wydana, a nawet jest niezbędna dla procesowego wykorzystania materiałów zgromadzonych w trakcie kontroli, gdy w czasie trwania kontroli operacyjnej opartej na wcześniej wydanym przez sąd postanowieniu, zostaną uzyskane dowody popełnienia przez osobę objętą tym postanowieniem innych przestępstw określonych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, niż przestępstwa wskazane w pierwotnym postanowieniu, względnie zostaną uzyskane dowody popełnienia przestępstw określonych
w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji przez osobę inną, niż objętą tym (pierwotnym) postanowieniem. Właśnie w takich przypadkach, ujętych w tezie 2 postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 26.04.2007 r., legalność wcześniej zarządzonej kontroli operacyjnej nie jest wystarczającym warunkiem do późniejszego uznania materiałów uzyskanych w czasie kontroli za dowód w sprawie i niezbędne staje się wydanie przez sąd następczej zgody na przeprowadzenie kontroli operacyjnej.
Jak podkreślił Sąd Apelacyjny zażalenie nie wykazało błędów w stanowisku Sądu I instancji (w istocie nie podjęło polemiki z tym stanowiskiem), iż w niniejszej sprawie nie zachodzi potrzeba wydania następczej zgody na przeprowadzenie kontroli operacyjnej,
z powodu ustalenia nazwiska osoby, której dotyczy zgoda wcześniej przez sąd wydana. Obawa komendanta jednostki organizacyjnej Policji co do możliwości procesowego wykorzystania zebranych materiałów operacyjnych nie jest zasadna w sytuacji, gdy Sąd Okręgowy przekonująco uzasadnił, że nie ma przeszkód ku temu, by weszły one do materiału dowodowego w oparciu o wydane już postanowienie. Jest przy tym zrozumiałe, że gdyby zaistniała potrzeba wydania przez sąd postanowienia o przedłużeniu kontroli operacyjnej (art. 19 ust. 8 zd. drugie ustawy o Policji), będzie ono zawierało dane lepiej identyfikujące osobę, niż postanowienie wydane jako pierwsze.