Kłopocik z licencjami w zamówieniach publicznych

Od początku istnienia prawa zamówień publicznych jest pewien problem - generalnie umowy w sprawach zamówień publicznych zawiera się na czas oznaczony. Można też na czas nieoznaczony, ale tylko w konkretnie wymienionych w ustawie sytuacjach... Nie ma tam (w art. 143 PZP) mowy o licencjach prawnoautorskich, w tym o licencjach na oprogramowanie... A jeśli nie ma w takiej umowie czasu, na który została zawarta, to być może mamy do czynienia z umową na czas nieoznaczony, z rocznym terminem wypowiedzenia na koniec roku kalendarzowego (art. 68 ust. 1)...

Koledzy z bloga ITLAWPL dostrzegli ten ciekawy problem wynikający z przepisów Prawa zamówień publicznych:

Art. 142 ust. 1 pzp zakazuje zawierania umów na czas nieoznaczony. Jedyny wyjątek od tej zasady przewiduje kolejny art. 143 ustawy, dopuszczający umowy na czas nieoznaczony w branżach, które nie mają wiele wspólnego z kontraktami IT (umowy na dostawy wody za pomocą sieci wodno-kanalizacyjnej lub odprowadzanie ścieków do takiej sieci, energii elektrycznej itp.). Oznacza to, że wszystkie umowy winny być zawierane na czas oznaczony, a – zgodnie z art. 142 ust. 2 – umowy, których przedmiotem jest świadczenie okresowe lub ciągłe (czyli mówiąc praktycznie umowy, w których obowiązki wykonawcy są stale te same lub powtarzają się cyklicznie, jak najem, licencja czy serwis) co do zasady winny być zawierane na okres nie dłuższy niż 4 lata (z pewnymi wyjątkami).

To w prosty sposób doprowadziło autorów do konkluzji, że "Zasada ta (skutkująca co najmniej częściową nieważnością umów zawartych wbrew przepisom!) pozostaje w jaskrawej sprzeczności z warunkami większości umów licencyjnych". A więc licencje. W tym licencje na oprogramowanie, które to są ostatnio przecież dość często przedmiotem zamówień (zwłaszcza w kontekście informatyzacji; por. Podobają mi się brunetki, ale również dziewczyny mające cechy równoważne i potem: O niektórych reakcjach po ogłoszeniu przetargu na soft dla ZUS).

Interpretacja przepisów dotyczacych licencji może nastręczać pewnych problemów, ale o tym można przeczytać np. w uzasadnieniu do wyroku Sądu Najwyższego w sprawie Malawi.pl (sygn. II CK 51/04).

Koledzy z Krakowa doszli do wniosku, że jeśli ktoś chciałby podważyć zawarte umowy "obrona ich ważności byłaby bardzo trudna".

Hmmm... Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zamawia właśnie 40 sztuk oprogramowania "Microsoft Office 2007 Professional". Pomijając fakt, że wymieniono konkretny produkt (a więc - być może doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji), to przecież pozostaje problem czasu trwania licencji prawnoautorskich na oprogramowanie.

Opcje przeglądania komentarzy

Wybierz sposób przeglądania komentarzy oraz kliknij "Zachowaj ustawienia", by aktywować zmiany.

Czy to znaczy...

... że M$ może w pewnym momencie wypowiedzieć umowy licencyjne na oprogramowanie dla urzędów? Zachowując oczywiście roczny okres wypowiedzenia...

Pytanie może lekko głupie, ale jestem mocno niewyspany po świętach i nie bardzo chyba łapię istotę problemu. Ale jesli się nie mylę, to może to oznaczać duże problemy.

zamówienia publiczne ograniczające konkurencję

ksiewi's picture

Jak dla mnie bardziej palącym problemem jest formułowanie SiWZ w sposób ograniczający konkurencję. Warto tu zwrócić uwagę na art. 29 PZP:

"Art. 29. 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
3. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny"."

Jak widać, PZP zakazuje odwołania się do znaku towarowego (czy choćby pochodzenia przedmiotu zamówienia). Jest to możliwe jedynie wyjątkowo, gdyż wymaga łącznego spełnienia trzech przesłanek:

  1. uzasadnienie specyfiką przedmiotu zamówienia
  2. niemożność opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń
  3. umieszczenie wyrazów "lub równoważny" w opisie

Co do przesłanki pierwszej to nie jestem w stanie wymyślić sensownego uzasadnienia dla faktu, że oprogramowanie wykorzystywane w instytucjach publicznych musi koniecznie pochodzić od konkretnego producenta. Takiego uzasadnienia nie są też chyba w stanie wymyślić sami zamawiający, bo jeszcze nie spotkałem się z jego artykulacją. Tymczasem istotna część zamówień dotyczących informatyzacji wymaga pochodzenia oprogramowania od konkretnego producenta.

Zamiast trudzić się wymyślaniem uzasadnienia dla przetargu ograniczającego konkurencję warto zastanowić się nad przesłanką drugą. Czy istotnie jest tak, że przedmiotu zamówienia, jakim jest oprogramowanie do prostych zadań biurowych nie da się opisać za pomocą dostatecznie dokładnych określeń? Czy z uwagi na tysiące takich przetargów dokonywanych co roku nie byłoby zasadnym wypracowanie takich określeń? Czy może administracja publiczna po prostu nie wie do czego chce wykorzystywać oprogramowanie?

Przesłanka trzecia jest najmniej wymagająca i z mojego doświadczenia wynika, że jest jedyną spełnioną (jeżeli w ogóle). Wystarczy bowiem jakikolwiek opis przedmiotu zamówienia rozszerzyć od dwa magiczne słowa... Jest to konieczne, ale niestety nie wystarczające - zamawiający powinien spełnić wszystkie trzy przesłanki.

W każdym razie warto może podjąć próbę sformułowania wzorcowych określeń do wykorzystania w zamówieniach publicznych dotyczących oprogramowania - coś na kształt istniejących już "Rekomendacji MSWiA dotyczących zasad formułowania wymagań zamawiającego dla wybranych parametrów technicznych sprzętu komputerowego". Jestem przekonany, że dla zamówień na oprogramowanie biurowe "dokładny opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie wymagań funkcjonalnych" (art. 30 ust. 6 PZP) jest więcej niż możliwy.

Uważam że "Rekomendacji MSWiA

Uważam że "Rekomendacji MSWiA dotyczących..." jest ważnym krokiem w dobrą stronę - jednak nie brakuje w nim bardzo ważnej definicji jakości sprzętu komputerowego - co wprost przekłada się na bezpieczeństwo procesu przetwarzania danych. W praktyce przy zakupie wydajnego komputera, oparcie się na testach wydajnościowych (benchmarkach) doprowadzić może do zakupu komputerów zbudowanych z najtańszych komponentów na rynku - wystarczy że w trakcie testu wycisną z siebie wymagane jednostki mocy obliczeniowej.

Taki komputer restartuje się nagle raz w tygodniu, może pracować niestabilnie, wbudowana w płytę główną karta sieciowa czasem może generować błędy transmisji. Traci się dane, czas i dezorganizuje działanie podsystemów. Jak taki komputer zgłosić do naprawy gwarancyjnej? W opisie usterki wpisać że czasem coś nie dziala?

Cały czas brakuje opisu kryterium jakości, wydajności i stabilności w czasie codziennej pracy - a to przecież przekłada sie na bezpieczeństwo przetwarzanych danych i wydajność pracy. A właśnie w celu poprawy tych elementów kupujemy komputery...

Piotr VaGla Waglowski

VaGla
Piotr VaGla Waglowski - prawnik, publicysta i webmaster, autor serwisu VaGla.pl Prawo i Internet. Członek Rady ds Cyfryzacji przy Ministrze Cyfryzacji, ekspert w Departamencie Oceny Ryzyka Regulacyjnego Ministerstwa Rozwoju, felietonista miesięcznika "IT w Administracji" (wcześniej również felietonista miesięcznika "Gazeta Bankowa" i tygodnika "Wprost"). Uczestniczył w pracach Obywatelskiego Forum Legislacji, działającego przy Fundacji im. Stefana Batorego w ramach programu Odpowiedzialne Państwo. W 1995 założył pierwszą w internecie listę dyskusyjną na temat prawa w języku polskim, Członek Założyciel Internet Society Poland, pełnił funkcję Członka Zarządu ISOC Polska i Członka Rady Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji. Był również Członkiem Rady Informatyzacji przy MSWiA, członkiem Zespołu ds. otwartych danych i zasobów przy Komitecie Rady Ministrów do spraw Cyfryzacji oraz Doradcą społecznym Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej ds. funkcjonowania rynku mediów w szczególności w zakresie neutralności sieci. W latach 2009-2014 Zastępca Przewodniczącego Rady Fundacji Nowoczesna Polska, w tym czasie był również Członkiem Rady Programowej Fundacji Panoptykon. Więcej >>