"Poważne przestępstwa" i prawo oparte na dowodach w kontekście "Raportu dotyczącego retencji danych telekomunikacyjnych"

W czasie poniedziałkowego spotkania "środowiska" z ministrem Michałem Bonim, w którym to spotkaniu uczestniczył również minister Cichocki, zgromadzeni uzyskali papierową wersję Raportu dotyczącego retencji danych telekomunikacyjnych. Zapytałem, czy raport jest już gdzieś opublikowany, np. na stronach Biuletynu Informacji Publicznej, ale dowiedziałem się, że byliśmy pierwszymi, którym raport został przedstawiony, ale zostanie opublikowany w Sieci. I został opublikowany.

Trzeba zacząć od tego, że minister Jacek Cichocki, Sekretarz Stanu w Kancelarii Prezesa Rady Ministrów i sekretarz Kolegium ds Służb Specjalnych, zreferował aktualny stan prac. Otóż zespół min. Cichockiego zakończył ten etap pracy, w którym zbierano opinie dotyczące retencji i problemów z nią związanych. Wcześniej pisałem o tych pracach w tekście Poniedziałkowo o retencji danych w Kancelarii Premiera. W poniedziałek usłyszeliśmy, że większość służb przekonana jest, że "jest dobrze". Tak wynika z materiałów przekazanych zespołowi. Zespół uznał, że jednak do problemu regulacji prawnych retencji należy podejść "bardziej restrykcyjnie". To oczywiście element większej dyskusji, w której warto odesłać również do tekstu RPO skarży do TK przepisy inwigilacyjne.

Jak wspomniałem - w poniedziałek zebrani uzyskali papierowe wersje Raportu. Dowiedzieliśmy się, że "to nadal materiał roboczy". Dziś wiadomo, że raport został opublikowany w BIP Kancelarii Prezesa Rady Ministrów. Pierwsza część przedstawia krótko to, co do tej pory zostało zrobione. Tytuł tej części brzmi: "Dotychczasowe inicjatywy legislacyjne mające na celu ograniczenie oraz bardziej precyzyjne uregulowanie ingerencji służb w prywatność obywateli, a także zwiększenie kontroli nad służbami". Część pierwsza zmieściła się na dwóch stronach A4. Część druga opisuje kierunki projektowanych i postulowanych zmian, a nosi tytuł: "Wnioski dotyczące zmian przepisów regulujących pozyskiwanie przez uprawnione organy danych stanowiących tajemnicę telekomunikacyjną". Ta część jest obszerniejsza, bo wnioski zawarto na 4 stronach. Część trzecia zaś poświęcona jest pracom służb, a zawiera "Propozycje powołania niezależnego organu kontrolującego pracę operacyjną służb specjalnych" (3 strony). Do raportu dołączono jeszcze załączniki, w tym "Okresy retencji danych telekomunikacyjnych w krajach Unii Europejskiej", "Warunki dostępu uprawnionych organów do danych telekomunikacyjnych w krajach Unii Europejskiej" oraz "Kontrola służb specjalnych w wybranych krajach".

Jeśli miałbym ocenić przedstawiony raport od strony formalnej, to musiałbym zacząć od tego, że ma on raczej formę publicystyczną. Przywoływane tezy nie są udokumentowane (jeśli miałbym nie wspominać o brakach źródeł w zestawieniach dotyczących poszczególnych krajów - nie podano nawet sygnatury wyroku polskiego Trybunału Konstytucyjnego; liczyłbym raczej na to, że gdy Kancelaria Prezesa Rady Ministrów przygotowuje raport, w którym twierdzi coś o warunkach retencji w jakimś państwie członkowskim UE, albo przywołuje jakiś dokument lub informację, to będzie to udokumentowane odesłaniem do konkretnej jednostki redakcyjnej, konkretnej ustawy w tym państwie, sygnatury, daty, miejsca, w którym można informacje potwierdzić).

Jeśli chodzi o warstwę merytoryczną, to minister Cichocki jest przekonany, ze retencja danych ma sens. Nie jest jednak zadowolony z tego, co mu służby i organy przysłały; chciałby jeszcze uzyskać konkretne przykłady na to, że retencja danych jest przydatna.

Jeśli chodzi o raport, to proponuje się tam skrócenie retencji w Polsce do jednego roku, czyli o połowę. Ważniejsze - w moim odczuciu - jest jednak coś innego.

Zespół podkreśla, że ma nastąpić ograniczenie retencji do przypadków związanych ze ściganiem poważnych przestępstw. Strona społeczna postulowała to już dawno temu, bo i z dyrektywy (mimo, że jej postanowienia są kontestowane) to wynika. Twórcy opracowania ustalili, że będzie chodziło o przestępstwa zagrożone karą do lat 3 i więcej... W czasie poniedziałkowego spotkania wyraziłem wątpliwość co do tego właśnie ustalenia. Dlaczego akurat wybrano taką cezurę? Dlaczego nie wybrano dolnego zagrożenia karą, jako wyznacznika "poważnego przestępstwa"?

Wątpliwości pojawiają się zwłaszcza wobec lektury (nieudokumentowanego, jak wspomniałem) załącznika do raportu. Tam wszak czytamy np. w przypadku Bułgarii: o przestępstwach zagrożonych karą "co najmniej 5 lat pozbawienia wolności", w Estonii "co najmniej 3 lata pozbawienia wolności...", Finlandii: "...co najmniej 4 lata pozbawienia wolności...", Hiszpanii: "...co najmniej 5 lat pozbawienia wolności..." i tak dalej.

Przy brakach metodologicznych związanych z przedstawieniem informacji w raporcie trudno jest określić, jaki jest stan retencji w tych państwach, które raport wspomina. Wyobrażam sobie jednak, że musi tam chodzić o dolne granice ustawowego zagrożenia, nie zaś o granice górne.

Jeśli chcemy tworzyć prawo oparte na dowodach, to ustalenie znaczenia terminu "poważnych przestępstw" musi z czegoś wynikać. Raport nie odpowiada na pytanie z czego wynikać miałby taki właśnie wybór. Wyszło trochę tak, jakby coś trzeba było krytykom retencji dać, więc popatrzyliśmy w sufit i daliśmy 3 lata. W raporcie czytamy (wytłuszczenie pochodzi z Raportu):

(...)
Dyrektywa retencyjna UE przewiduje, że celem retencji powinno być ściganie poważnych przestępstw i w tym zakresie nie została ona w Polsce wdrożona. W obecnym stanie prawnym uprawnione organy mogą wykorzystywać dane stanowiące tajemnicę telekomunikacyjną do realizacji wszystkich swoich ustawowych zadań. Zasadne jest ograniczenie tej możliwości - zgodnie z treścią dyrektywy UE - do ścigania poważnych przestępstw, przy czym proponuje się sprecyzowanie, że chodzi tu o przestępstwa zagrożone karą pozbawienia wolności, której górna granica wynosi co najmniej 3 lata.
(...)

Dlaczego zasadne? Jaki proces myślowy doprowadził do takiej propozycji? W raporcie nie znajduje na te pytania odpowiedzi.

A karą do trzech lat pozbawienia wolności zagrożone są np. - by dać jakiś medialny ostatnio przykład - publiczne znieważanie Prezydenta Rzeczpospolitej Polskiej (tu nawet bez podania dolnej ustawowej granicy). Inny przykład, to art. 132a KK - publiczne pomawianie Narodu Polskiego o udział, organizowanie lub odpowiedzialność za zbrodnie komunistyczne lub nazistowskie. Ten przykład jest ciekawy dlatego, że - poza tym, że tu również wskazano jedynie górną granicę "do lat 3" bez wskazywania dolnej, poza tym, że chodzi tu o granice wolności słowa, a więc o obieg informacji, to przepis ten został uznany przez Trybunał Konstytucyjny w 2008 roku za niezgodny z Konstytucją (sygn. K 5/07).

A gdyby tak ustalić, że "poważne przestępstwa" to te, które zagrożone są karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 5?

Wracając do stanowiska zespołu min. Cichockiego. Zaproponował on "system kontroli i rozliczalności", czyli powołanie pełnomocników ds ochrony danych. jak sygnalizowałem to już we wcześniejszych swoich relacjach - taki pełnomocnik ma przedstawiać sprawozdania i statystyki pod własną odpowiedzialnością karną. Statystyki mają być przedstawiane Sejmowi i UKE, a to ostatnie miałoby pomóc UKE przygotowywać statystyki dla Komisji Europejskiej. Statystyki takie powinny móc odpowiedzieć na pytania o ilość zapytań służb i o ilość osób, których dotyczyły zapytania...

Minister Cichocki proponuje powołanie profesjonalnego organu, który potrafiłby "przekraczać kurtynę pracy operacyjnej". Miałby odpowiadać na pytanie, czy służby naruszyły prawo czy nie. Byłby to organ niepolityczny, niepodczepiony pod władze wykonawcza, profesjonalny, swoisty arbitraż.

Co dalej? Rząd chce poddać raport pod dyskusję, przedstawić dziennikarzom i samemu Kolegium ds służb specjalnych. Jeśli będzie akceptacja co do kierunków proponowanych rozwiązań, to w wakacje, "nie zrażając się urlopami", należy zacząć pracować nad konkretnymi przepisami. Postuluje się, by pod koniec września przesłać propozycje przepisów do Komitetu Stałego, by następcy (po wyborach) mieli gotowy produkt legislacyjny.

Podsumowując - raportu w przedstawionym mi kształcie nie chciałbym uznać za rzetelny i źródłowy (tak jak rząd ma wrażenie - co sygnalizowano na spotkaniu - że krytycy rządu mają tendencję do posądzania rządu o wszelkie złe intencje, że jest opresyjny i czeka tylko, jak tu wziąć obywateli za twarz, tak ja mam wrażenie, że rząd mógłby dostrzec również, że rzetelne "odrobienie lekcji" może stać się ważnym argumentem w dyskusji legislacyjnej; jestem przekonany, że część - mam na myśli te poważne - organizacji społecznych mogłoby zaakceptować nawet wydłużenie okresu retencji do lat 20 i wskazanie 3 letniego górnego zagrożenia karą, jeśli wynikałoby to z rzetelnej analizy i akceptowanych społecznie celów, a jednocześnie dokonano by odpowiedniego balansu proporcjonalności, co również poparte byłoby konkretnym materiałem badawczym). Rozumiem, że część informacji została wydobyta od partnerów zagranicznych i nie ma się czasem na co powołać (ale i tak wówczas należy o tym uczynić adnotację w tekście). Brak przypisów, brak źródeł, nie zbliża nas do zmiany paradygmatu pracy legislacyjnej w Polsce. Jeśli jednak raport ma stanowić otwarcie dyskusji, to niniejszą notatkę należy potraktować jako wzięcie udziału w tej dyskusji.