Co wolno wojewodzie, czyli o serwisie odsiebie.com

No tak... rzeczywiście pisanie elaboratów w drupalu to nie jest wykorzystanie właściwego narzędzia do właściwych celów, no ale zaryzykuję...

Swojego czasu spotkałem się z podobną argumentacją metodologiczną ze strony prokuratora: kolejność zadania pytań sugeruje i tak dalej. Tymczasem wcale nie jest to takie oczywiste, wręcz przeciwnie. Biegły nie ma odnosić się do sugestii tylko do pytań i odpowiada za to co napisał a nie za to co mu zasugerowano. Ponadto biegły nie jest śledczym, nawet jeśli pracuje dla prokuratury. Warto w tym miejscu przywołać mój ulubiony wyrok Sądu Najwyższego z 11.7.1969 r. : „Opinia biegłego ma na celu ułatwienie sądowi należytej oceny zebranego w sprawie materiału wtedy, gdy potrzebne są do tego wiadomości specjalne. Nie może ona natomiast sama być źródłem materiału faktycznego sprawy ani tym bardziej stanowić podstawy ustalenia okoliczności będących przedmiotem oceny biegłego”. Tak więc biegły w polskim prawie NIE JEST (wbrew temu co lubią sugerować prokuratorzy) "sędzią faktu" (tu nie Austrowęgry ani Republika Weimarska...jakby co mam jeszcze ze trzy orzeczenia podobnej treści) a nawet opinia NIE STANOWI PODSTAWY USTALENIA OKOLICZNOŚCI będących przedmiotem oceny biegłego. Biegły jest narzędziem sądu i źródłem materiału dowodowego (opinii) ale materiału dowodowego a nie faktycznego.

To do prokuratora należy subsumpcja czynu, to prokurator odpowiada za właściwe skonstruowanie łańcucha dowodowego i wysnuwanie na jego podstawie wniosków mających znaczenie prawne. Wszelkie uwagi biegłego na temat tego, że podejrzewa na podstawie towarzyszących okoliczności, że popełniono przestępstwo (bo do tego sprowadza się odpowiedź na pytanie C) spowodują od razu dwa zarzuty kończące się odrzuceniem opinii: 1. biegły jest nieobiektywny (złośliwy adwokat może zapytać jeszcze "to znaczy, że biegły uważa oskarżonego za przestępcę" - jeśli jesteśmy już na sali sądowej), 2. biegły przekracza granice swoich kompetencji. Właściwym pytaniem ze strony prokuratora może być "z jakiego źródła program został pobrany" (i wywiedzenie przed sądem że cos_tam_warez.ru nie jest oficjalnym kanałem dystrybucyjnym takiego czy innego softu).
Co do (g) to chciałbym zobaczyć prokuratora który zada przed sądem pytanie o to kto wpisał biegłego na listę biegłych. Kiedyś widziałem w postępowaniu cywilnym radcę prawnego, który próbował zapytać biegłego czy nie uważa, że jego praca kosztowała zbyt dużo i czy nie uważa, że powinien się wyłączyć ze sprawy. To znaczy chciał zapytać, bo sędzia natychmiast pytania uchylił nie omieszkawszy pouczyć obrazowo pełnomocnika strony co myśli o krytykowaniu decyzji sądu :) Przy okazji jeszcze jedna uwaga (bo jest pewna tendencja do pytania biegłych o legalność oprogramowania, z którego korzystają, choć dotyczy to raczej biegłych z zakresu ruchu drogowego): od kiedy to biegły zajmuje się "legalnością" narzędzi z których korzysta? Inaczej: czy przyjęte jest pytanie np anatomopatologa czy nie dokonał sekcji kradzionym skalpelem, albo czy prosektorium w którym pracował zapłaciło terminowo rachunki za prąd, którym zasilana była piła, którą ciął czaszkę nieboszczyka? Biegły jak każdy musi przestrzegać prawa, a jeśli prokurator ma wątpliwości co do tego czy to robi to powinien wszcząć postępowanie przygotowawcze a nie zadawać dziwne pytania (odpowiedź na które zresztą jest zupełnie bez znaczenia, bo nikt nie jest zobowiązany do świadczenia przeciwko sobie). Zdarza się, że biegły korzysta z narzędzi, których jest właścicielem, czasami korzysta z narzędzi, które wyprodukował sobie sam, czasami z narzędzi firmy dla której pracuje, czasami odpłatnie z laboratoriów bądź urządzeń firm trzecich (ja na przykład nie mam w domu komory laminarnej, żeby w warunkach bezpyłowych otwierać dyski twarde). Poza tym, choć mogłoby się wydawać inaczej, kwestia "legalności" użycia takich czy innych narzędzi do takich czy innych celów nie jest wcale oczywista. Dla przykładu jest w Polsce profesor prawa, który twierdzi, że narzędzia na licencji GNU nie mogą być legalnie używane w administracji państwowej (nie jestem w stanie powtórzyć argumentacji ale jest takowy), jest szereg wątpliwości - i to zgłaszanych przez prawników - na temat tego kiedy ma miejsce użytkowanie programu bez uprawnienia a kiedy z przekroczeniem zasad licencji (to dwa różne artykuły Pr. aut.), różne są - co było i tutaj podnoszone - stanowiska co do tego kiedy wykonanie kopii bezpieczeństwa jest niezbędne dla korzystania z programu komputerowego (to znowu z pr. aut.), samo pojęcie "legalności" jest dyskusyjne bo nie każdy czyn zabroniony w świetle prawa cywilnego jest przestępstwem w świetle prawa karnego, to jest nie każde złamanie wymogów licencji/przepisów pr. aut. jest penalizowane. Ja jako biegły (i w ogóle "jako obywatel") staram się postępować zgodnie z prawem (a jeśli mam wątpliwości to pytam prawnika przecież a nie biegłego) ale nie jestem kompetentny do wypowiadania się na temat stanów prawnych. Prosty przykład: wymogi licencyjne dla MS Office w wersji dla studentów i nauczycieli akademickich (jest taka a jakże ciut droższa od tej "dla użytkowników domowych") pozwalają na użytkowania tegoż oprogramowania nie tylko "do celów prywatnych" ale i do działalności naukowej (tj mogę sobie w Wordzie napisać artykuł na konferencję), ale już nie dla działalności "komercyjnej". Pytanie: jak w warunkach polskiego prawa rozumieć "działalność komercyjną"? Czy jako każdą działalność odpłatną (wtedy i działalność naukową pod to podejdzie, w końcu nauczycielem akademickim jestem nie hobbystycznie ale za pieniądze), czy na przykład bycie biegłym (za które nalezą się jakieś symboliczne pieniądze) jest działalności komercyjną (gospodarczą nie jest, bo jest stosunkiem publicznoprawnym a nie cywilnoprawnym jak mądrze wywiódł SN)? Żeby uniknąć wątpliwości mam dwa komputery: na jednym uprawiam działalność naukową (i tam mam MS Office dla nauczycieli akademickich) a na drugim - bycie biegłym (i opinie piszę w darmowym edytorze, mając nadzieję, że to co wspomniany profesor sadzi o licencji GNU nie jest słuszne). Zatem już samo poruszanie się po prawie karnym i autorskim jest trudne, a dodatkowo (oprócz tekstu licencji) należałoby wiedzieć do czego danych program był używany i jaki jest społeczny/narodowościowy status użytkownika. Tego biegły już na pewno wiedzieć nie może a metodami informatycznymi nie zgadnie.
I trzecia sprawa co do (g). Trudno mówić o "świadku" jeśli prokurator stara się ustalić czy posiadacz komputera nie popełnił przestępstwa. Taka metoda "przesłuchamy jako świadka uprzedzając o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań (a nie uprzedzając, że nie ma obowiązku oskarżać sam siebie) a potem oskarżymy" to jest przykład "praworządności" z czasów Józefa Wissarionowicza. Poza tym, choćby i "świadek" nie podał dowodów na "legalność" nabycia programu ciężar dowodu nadal spoczywa na oskarżycielu a swoisty "dowód negatywny" w tym zakresie jest wątpliwy (co nie znaczy że w praktyce nie zdarza się, że zastraszony oskarżony przyznaje się do wszystkiego). Już było parę razy na temat żądania okazania przez prokuratora rachunku za zakup togi i wywodzenia, że wobec braku rachunku toga na pewno jest "nielegalna".

Ufff... rekapitulując:
1. Biegły nie wypowiada się na temat stanów prawnych ani wprost ani w zakresie sugestii (jeśli prokurator chce wiedzieć co moim zdaniem może wskazywać na legalność czy jej brak to możemy albo sobie prywatnie porozmawiać przy herbatce w oderwaniu od konkretnej sprawy albo mogę przeprowadzić szkolenie dla pracowników prokuratury ale tez nie jako biegły ale jako zaproszony wykładowca)
2. Nawet jeśli z opinii biegłego wynika w sposób oczywisty, że jakiś czyn spełnia ustawowe znamiona przestępstwa (na przykład spełnione zostały wszelkie warunki konieczne, ewentualnie trzy z pięciu warunków wystarczających, ewentualnie wszelkie przesłanki sylogizmu), to i tak do prokuratora należy sformułowanie ostatecznego wniosku w języku prawnym, choćby to była "oczywista oczywistość".
3. Kwestie prawnoautorskie w odniesieniu do "legalności" programów komputerowych są bardziej złożone niż to się powszechnie sądzi i obejmują zarówno zagadnienia prawa cywilnego jak i karnego (a nawet międzynarodowego - wystarczy wspomnieć o krajach gdzie oprogramowanie podlega ochronie patentowej a nie prawnoautorskiej), tak więc nawet gdyby nie było przeszkód formalnych w wypowiadaniu się biegłych co do legalności oprogramowania (a właściwie poszczególnych czynności na nim wykonywanych) to i tak wymagałoby to ponadprzeciętnej wiedzy z zakresu prawa, nie jest zatem właściwe przypuszczenie, że posiadanie wiadomości specjalnych z zakresu informatyki wystarczy do kompetentnego wypowiadania się w kwestiach prawnych związanych z dystrybucją, użytkowaniem, rozpowszechnianiem czy pozyskiwaniem oprogramowania.
4. Do ustalenia stanu prawnego oprogramowania konieczna jest nie tylko znajomość licencji ale i warunków/okoliczności jego uzyskania/użytkowania/rozpowszechniania (a te może mieć śledczy a nie biegły, nawet jeśli byłby na raz biegłym informatykiem i ekspertem z zakresu prawa cywilnego/karnego i autorskiego i występował w postępowaniu w obu tych rolach)
5. Pytanie biegłego o legalność narzędzi, którymi się posługuje to trochę rozpaczliwe zachowanie (choć jak wiem w dwóch przypadkach było skuteczne, z tym ze jak mówiłem w odniesieniu do ruchu drogowego a nie informatyki... biegli informatycy raczej się pilnują). Nawet zresztą wykazanie że narzędzia były "nielegalne" nie podważa opinii (choć oczywiście biegłego skreślą z listy)