Porozumienia wertykalne, dyskryminacja e-handlowa i "wolny rynek"

Podobno pierwszego czerwca "handel internetowy ma zostać ucywilizowany". Wielu przedsiębiorców zgłasza problem polegający na tym, że producenci narzucają internetowym sprzedawcom, a więc pośrednikom, wyższe ceny produktów, niż te, za które sami oferują swoje produkty. Komisja Europejska przyjęła nowe rozporządzenie oraz wprowadziła nowe wytyczne, zgodnie z którymi producenci towarów nie będą mogli oferować sprzedawcom internetowym innych cen swoich produktów niż te, które proponują detalicznym sprzedawcom tradycyjnym. Być może będzie to dobre dla konsumentów, ale trzeba się też zastanowić, czy ma to coś wspólnego z "wolnym rynkiem" i samodzielnym podejmowaniem decyzji biznesowych przez przedsiębiorców.

O nowych "wytycznych" Komisji Europejskiej można przeczytać w dwóch tekstach Rzeczpospolitej: Przedsiębiorcy online nie będą dyskryminowani oraz Zakupy online: bez dyskryminacji. Niestety Rzepa nie przywołuje konkretnie dokumentów, które omawia.

A chodzi o Rozporządzenie Komisji (UE)Nr 330/2010 z dnia 20 kwietnia 2010 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych (PDF). Gdyby kogoś temat zainteresował, to zachęcam do odwiedzenia komunikatu z 20 kwietnia 2010 roku, zatytułowanego Przeciwdziałanie praktykom monopolistycznym – Komisja przyjmuje zmienione reguły konkurencji dotyczące dystrybucji towarów i usług. Z tego tekstu dowiecie się Państwo, o co chodzi w tekstach Rzeczpospolitej. Otóż wspomnianego dnia, tj. 20 kwietnia, Komisja przyjęła rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych dla porozumień między wytwórcami i dystrybutorami dotyczących sprzedaży produktów i usług (Block Exemption Regulation on Vertical Restraints). Co ciekawe rozporządzenie to, poza "towarami" reguluje również pewne kwestie związane z obrotem "prawami własności intelektualnej lub korzystaniem z takich praw"...

Zacznijmy od wyjaśnienia, co to są "porozumienia wertykalne". Zgodnie z rozporządzeniem pojęcie to oznacza:

porozumienie lub praktykę uzgodnioną zawierane między dwoma lub więcej przedsiębiorstwami, działającymi – w ramach takiego porozumienia lub praktyki uzgodnionej – na różnych szczeblach obrotu w zakresie produkcji lub sprzedaży, które dotyczą warunków zakupu, sprzedaży lub odsprzedaży niektórych towarów lub usług przez ich strony;

W tym samym rozporządzeniu zdefiniowano również pojęcie "system dystrybucji selektywnej", które oznacza:

system dystrybucji, w którym dostawca zobowiązuje się sprzedawać bezpośrednio lub pośrednio towary lub usługi objęte porozumieniem tylko dystrybutorom wybranym według określonych kryteriów, a dystrybutorzy ci zobowiązują się nie sprzedawać tych towarów lub usług nieautoryzowanym dystrybutorom na terytorium, na którym dostawca postanowił stosować system

I jeszcze przywołajmy definicję pojęcia "ograniczenie wertykalne":

ograniczenie konkurencji zawarte w porozumieniu wertykalnym wchodzącym w zakres stosowania art. 101 ust. 1 Traktatu

To nie jedyne definicje rozporządzenia. Jeśli powyżej czytacie Państwo o Traktacie, to chodzi o Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Co mówi art. 101 Traktatu?

1. Niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą wpływać na handel między Państwami Członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego, a w szczególności te, które polegają na:
a) ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych warunków transakcji;
b) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji, rynków, rozwoju technicznego lub inwestycji;
c) podziale rynków lub źródeł zaopatrzenia;
d) stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji;
e) uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań dodatkowych, które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają związku z przedmiotem tych kontraktów.

2. Porozumienia lub decyzje zakazane na mocy niniejszego artykułu są nieważne z mocy prawa.

3. Jednakże postanowienia ustępu 1 mogą zostać uznane za niemające zastosowania do:
— każdego porozumienia lub kategorii porozumień między przedsiębiorstwami,
— każdej decyzji lub kategorii decyzji związków przedsiębiorstw,
— każdej praktyki uzgodnionej lub kategorii praktyk uzgodnionych,
które przyczyniają się do polepszenia produkcji lub dystrybucji produktów bądź do popierania postępu technicznego lub gospodarczego, przy zastrzeżeniu dla użytkowników słusznej części zysku, który z tego wynika, oraz bez:
a) nakładania na zainteresowane przedsiębiorstwa ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów;
b) dawania przedsiębiorstwom możliwości eliminowania konkurencji w stosunku do znacznej części danych produktów.

W każdym razie Komisja uznała, że do zdefiniowanych "porozumień wertykalnych" nie ma zastosowania art. 101 ust. 1 Traktatu. Takie wyłączenie stosuje się w zakresie, w jakim porozumienia wertykalne zawierają ograniczenia wertykalne. Generalnie chronimy "wolną konkurencję", ale...

W kontekście publikacji Rzeczpospolitej oraz w kontekście nowego rozporządzenia oraz wytycznych Komisji Europejskiej, dziś byłem przepytywany przez Wyborczą.biz. Oto komentarz nagrany dla tego tytułu:

Co to oznacza w praktyce? Przywołajmy notatkę Komisji, wyjaśniającą to "prostszymi" słowami:

W rozporządzeniu i towarzyszących mu wytycznych uwzględniono fakt, że w ciągu ostatnich 10 lat Internet stał się znaczącą siłą w dziedzinie sprzedaży on-line i handlu ponadgranicznym. Komisja pragnie wspierać to zjawisko, dzięki któremu zwiększa się oferowany klientom wybór i konkurencja cenowa. W dalszym ciągu ma obowiązywać podstawowa zasada, że przedsiębiorstwa mogą dowolnie decydować o sposobie dystrybucji swoich produktów pod warunkiem, że zawierane przez nie porozumienia nie obejmują ustalania cen lub innych tego typu najpoważniejszych ograniczeń konkurencji oraz że ani wytwórca ani dystrybutor nie posiadają więcej niż 30 % udziałów w rynku. Zatwierdzeni dystrybutorzy mogą prowadzić sprzedaż w Internecie bez ograniczeń co do ilości towaru, miejsca, gdzie znajduje się klient czy też cen.

I dalej (wytłuszczenie moje, PVW):

Komisja przyjęła dzisiaj nowe rozporządzenie, które „wyłącza grupowo” porozumienia w sprawie dostawy i dystrybucji na różnych etapach łańcucha produkcji i dystrybucji. Takich porozumień „pionowych” istnieją setki tysięcy, dlatego zmiana przepisów ma duże znaczenie dla przedsiębiorstw i konsumentów Istniejące rozporządzenie w sprawie wyłączeń grupowych w odniesieniu do porozumień wertykalnych (VRBER) i towarzyszące mu wskazówki mają już dziesięć lat.

Wytwórcy mogą swobodnie decydować o sposobie dystrybucji swoich wyrobów. Jednak aby móc swobodnie korzystać z wyłączeń grupowych ich udział w rynku nie może przekraczać 30 %, a zawarte przez nich porozumienia w sprawie dystrybucji lub dostaw nie mogą zawierać żadnych ograniczeń konkurencji z kategorii najpoważniejszych, takich jak ustalanie cen sprzedaży czy ponowne tworzenie barier wejścia na jednolity rynek Unii Europejskiej.

Zgodnie z nowymi przepisami próg 30 % udziału w rynku obowiązuje zarówno dystrybutorów jak i detalistów. W ten sposób uwzględniony zostaje fakt, że także niektórzy nabywcy mogą dysponować pewnym rodzajem władzy rynkowej o negatywnym wpływie na konkurencję. Zmiana ta jest z korzyścią dla małych i średnich (MŚP) – wytwórców czy detalistów – którzy w inny sposób mogliby zostać wykluczeni z rynku dystrybucji.

Nie oznacza to, że porozumienia między przedsiębiorstwami o wyższych udziałach w rynku są nielegalne. Muszą one jedynie ocenić, czy zawarte przez nie porozumienia nie zawierają klauzul ograniczających, a jeżeli tak, to czy są one uzasadnione.

Nowe reguły odnoszą się także wyraźnie do kwestii sprzedaży on-line. Po zatwierdzeniu dystrybutorzy mają mieć możliwość prowadzić na swojej stronie internetowej sprzedaż tak samo, jak by to robili w tradycyjnym sklepie lub punkcie sprzedaży. Jeśli chodzi o selektywną dystrybucję oznacza to, że wytwórcy nie mogą ograniczać ilości sprzedawanych przez Internet ani żądać wyższej ceny za produkty sprzedawane w Internecie. Wytyczne wyjaśniają dalej pojęcia sprzedaży „aktywnej” i „pasywnej” w przypadku dystrybucji wyłącznej. Przerywanie transakcji lub automatyczne przekierowanie konsumenta, który podał dane swojej karty kredytowej wskazujące, że znajduje się on w innym kraju, nie będzie dozwolone.

Z obowiązywaniem nowych reguł handlowcy uzyskają nową jasną podstawę i zachętę do rozwijania działalności w Internecie umożliwiającej im dostęp do klientów – a klientom do nich – na terenie całej UE i pełne korzystanie z rynku wewnętrznego.

Oczywiście wytwórcy mają prawo wybierać dystrybutorów w oparciu o normy jakości odnoszące się do prezentacji produktów niezależnie od tego, czy chodzi o sprzedaż w sklepie czy on-line. Mogą postanowić sprzedawać swoje wyroby wyłącznie tym handlowcom, którzy mają jeden lub kilka sklepów, aby konsumenci mogli ich produkty zobaczyć w naturze i wypróbować. Jednak w tym względzie Komisja będzie szczególnie zwracać uwagę na skoncentrowane rynki, do których sklepy dyskontowe (prowadzące działalność tylko w Internecie lub tradycyjną) mogą nie mieć dostępu.

Nowe reguły wejdą w życie w czerwcu i z rocznym okresem przejściowym będą obowiązywać do 2022 r.
(...)

Jak wspomniałem - obok rozporządzenia są jeszcze "wytyczne" - Guidelines on Vertical Restraints (PDF). Mają one 66 stron i właśnie one tłumaczone są obecnie na języki narodowe. Na razie mogę przywołać jedynie tekst angielskojęzyczny. Tam m.in. znajdują się wyjaśnienia dotyczące "aktywnej" lub "pasywnej" sprzedaży (nawiązanie do art. 4 lit. b rozporządzenia):

– «Active» sales mean actively approaching individual customers by for instance direct mail, including the sending of unsolicited e-mails, or visits; or actively approaching a specific customer group or customers in a specific territory through advertisement in media, on the internet or other promotions specifically targeted at that customer group or targeted at customers in that territory. Advertisement or promotion that is only attractive for the buyer if it (also) reaches a specific group of customers or customers in a specific territory, is considered active selling to that customer group or customers in that territory.

– «Passive» sales mean responding to unsolicited requests from individual customers including delivery of goods or services to such customers. General advertising or promotion that reaches customers in other distributors' (exclusive) territories or customer groups but which is a reasonable way to reach customers outside those territories or customer groups, for instance to reach customers in one's own territory, are passive sales. General advertising or promotion is considered a reasonable way to reach such customers if it would be attractive for the buyer to undertake these investments also if they would not reach customers in other distributors' (exclusive)
territories or customer groups.

I dalej, w kontekście internetu:

(52) The internet is a powerful tool to reach more and different customers than will be reached when only more traditional sales methods are used and this is why certain restrictions on the use of the internet are dealt with as (re)sales restrictions. In principle, every distributor must be allowed to use the internet to sell products. In general, having a website is considered a form of passive selling, since it is a reasonable way to allow customers to reach the distributor. The fact that it may have effects outside one's own territory or customer group results from the technology, i.e. the easy access from everywhere. If a customer visits the web site of a distributor and contacts the distributor and if such contact leads to a sale, including delivery, then that is considered passive selling. The same holds if a customer opts to be kept (automatically) informed by the distributor and this leads to a sale. On their own the language options used on the website or in the communication are considered a part of passive selling.

The Commission thus regards for instance the following as hardcore restrictions of passive selling in view of the capability of these restrictions to limit the distributor to reach more and different customers:

– agreeing that the (exclusive) distributor shall prevent customers located in another (exclusive) territory to view its website or shall put on its website automatic rerouting of customers to the manufacturer's or other (exclusive) distributors' websites.
This does not exclude agreeing that the distributor’s website in addition offers a number of links to websites of other distributors and/or the supplier;

– agreeing that the (exclusive) distributor shall terminate consumers' transactions over the internet once their credit card data reveal an address that is not within the distributor's (exclusive) territory;

– agreeing that the distributor shall limit its proportion of overall sales made over the internet. This does not exclude the supplier requiring, without limiting the online sales of the distributor, that the buyer sells at least a certain absolute amount (in value or volume) of the products off-line to ensure an efficient operation of its brick and mortar shop, nor does it preclude the supplier from making sure that the online activity of the distributor remains consistent with the supplier's distribution model (see paragraphs 54 and 56). This absolute amount of required off-line sales can be the same for all buyers, or determined individually for each buyer on the basis of objective criteria, such as the buyer's size in the network or its geographic location;

– agreeing that the distributor shall pay a higher price for products intended to be resold by the distributor online than for products intended to be resold off-line. This does not exclude the supplier agreeing with the buyer a fixed fee (i.e. not a variable fee where the sum increases with the realised off-line turnover as this would amount indirectly to dual pricing) to support the latter’s off-line or online sales efforts.

(53) A restriction on the use of the internet by distributors party to the agreement is compatible with the Block Exemption Regulation to the extent that promotion on the internet or use of the internet would lead to active selling into, for instance, other distributors' exclusive territories or customer groups. The Commission considers online advertisement specifically addressed to certain customers a form of active selling to these customers. For instance, territory based banners on third party websites are a form of active sales into the territory where these banners are shown. In general, efforts to be found specifically in a certain territory or by a certain customer group is active selling into that territory or to that customer group. For instance, paying a search engine or online advertisement provider to have advertisement displayed specifically to users in a particular territory is active selling into that territory.

(54) Notwithstanding what has been said before, under the block exemption the supplier may require quality standards for the use of the internet site to resell his goods, just as the supplier may require quality standards for a shop or for selling by catalogue or for advertising and promotion in general. This may be relevant in particular for selective distribution. Under the block exemption the supplier may for instance require its distributors to have one or more brick and mortar shops or showrooms as a condition for becoming a member of its distribution system. Subsequent changes to such a condition are also possible under the block exemption, except if these changes have as their object to directly or indirectly limit the online sales by the distributors. Similarly, a supplier may require that its distributors use third party platforms to distribute the contract products only in accordance with the standards and conditions agreed between the supplier and its distributors for the distributors' use of the internet. For instance, where the distributor's website is hosted by a third party platform, the supplier may require that customers do not visit the distributor's website through a site carrying the name or logo of the third party platform.

W tym właśnie ujęciu Komisja "ucywilizowała" handel w internecie...