Wykluczenie z postępowania w konsekwencji niewykonania umowy

Myślę, że warto odnotować w dziale zamówienia publiczne informacje o wyroku z 13 lutego 2008 r. (sygn. KIO/UZP 60/08), w którym Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła słuszność wykluczenia Comarch S.A. z przetargu na oprogramowanie e-RZOZ, zorganizowanego przez Centrum Systemów Informatycznych Ochrony Zdrowia w Warszawie.

Informacje na ten temat podali na łamach itlaw.pl koledzy z kancelarii Kuczek Maruta i Wspólnicy (pozdrawiam bardzo serdecznie). W tekście Wykluczenie z przetargu wskutek nienaprawienia szkody … znajdziecie Państwo również komentarz p. Bogusławy Garczyńskiej. Comarch S.A. został wykluczony z przetargu, gdyż wcześniej nie wykonał umowy z Urzędem Komitetu Integracji Europejskiej. Fundacja „Fundusz Współpracy”, która reprezentowała UKIE, odstąpiła od umowy z przedsiębiorstwem. Stało się tak w czerwcu 2007 roku, ale konsekwencje dla Comarch okazała się większa. Centrum Systemów Informatycznych Ochrony Zdrowia w Warszawie dowiadując się o tym, że wcześniej Comarch nie wywiązał się z innej umowy, wykluczyło spółkę z toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zacytuję fragment notatki p. Bogusławy Garczyńskiej, odsyłając Państwa oczywiście do całości:

Przepis zobowiązujący zamawiającego do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy wyrządzili szkodę na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego, istnieje od czasu wejścia w życie pierwszej ustawy o zamówieniach publicznych w 1994 r., choć od tej pory był kilkakrotnie nowelizowany. Mimo wielu lat funkcjonowania, przypadki wykluczania wykonawców z powodu nienależytego wykonania zamówienia miały miejsce sporadycznie. Jak należy sądzić, bynajmniej nie z powodu sumiennego wykonywania przez wszystkich wykonawców umów w sprawie zamówień publicznych. Powodem, dla którego zamawiający rzadko wykluczają wykonawców z postępowań, jest najprawdopodobniej brak wiedzy na temat kontraktów nienależycie wykonanych przez tych wykonawców. Ale nie tylko. Sam przepis jest bowiem dość niejasno sformułowany.

Art. 24. ust. 1. pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych stwierdza, że:

1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

1) wykonawców, którzy w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania wyrządzili szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, a szkoda ta nie została dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności
(...)

No to teraz jeszcze tylko system do zbierania informacji na temat niewywiązywania się z umów (i nienaprawienia szkody) i można zastanawiać się, jak to wpłynie na ogólną jakość e-government w Polsce. Zaprojektowanie takiego systemu chyba jednak nie jest wcale takie proste...

No, ale gdyby neutralność technologiczna (a raczej interoperacyjność i zgodność z otwartymi standardami) była wpisywana w SIWZy i potem z tej perspektywy brak takiej interoperacyjności i zgodności z otwartymi standardami oceniać na gruncie przepisów o nienależytym wykonaniu umów... Czy ktoś zostałby na rynku?

Opcje przeglądania komentarzy

Wybierz sposób przeglądania komentarzy oraz kliknij "Zachowaj ustawienia", by aktywować zmiany.

Martwy przepis wobec braku stosownego rejestru publicznego

Wspomniany przepis jest martwy głównie wobec braku formalnego rejestru takich nierzetelnych firm.

Ów brak rodzi w dodatku inny problem - czy komisja przetargowa ma prawo (obowiązek?) badać ew. wpadki oferentów skoro ustawa o zamówieniach publicznych stanowi, iż podstawą oceny są przedstawione oferty? (Nie chodzi mi tu o zapytania skierowane do oferentów, ale o "kwerendę" wśród innych jednostek administracji publicznej.)

Na zdrowy rozum (choć niezgodnie z duchem ustawy prawo zamówień publicznych) wydaje się to potrzebne, z drugiej strony grozi to przekształceniem komisji przetargowych w jakieś komisje śledcze.

Tak czy inaczej bez formalnie ustanowionego i dostępnego dla wszystkich rejestru nie ma najmniejszych szans na faktyczne uruchomienie Art. 24. ust. 1. pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych.

Art. 22 PZP

Brak stosownego rejestru publicznego - to fakt jednak proszę popatrzeć na tę sprawę inaczej.

Art. 22. 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
(...)
4) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.

Nie spotkałem się jeszcze z przypadkiem aby Zamawiający nie zażądał od Wykonawców oświadczenia zgodnego z zapisami art 22. PZP.

Złożenie oświadczenia przez Wykonawcę, który składa to oświadczenie wbrew prawdzie jest czynem ściganym przez prawo wynikającej z art. 233 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 533 ze zm.).

Przetargi

Kilka firm zostałoby na pewno, tylko nie ma komu wpisywać neutralności albo otwartości formatów. Dostałem niedawno informacje na temat zintegrowania kilku systemów informatycznych przez zeszyt i ołówek (od samego początku było wiadomo, że będą musiały ze sobą współpracować), ale jeszcze chcę to potwierdzić.

Zresztą na temat dziwów i cudów około przetargowych wielu czytelników mogłoby się wypowiedzieć. Ja po przejrzeniu dokumentacji jednego z przetargów doszedłem do wniosku, że ta zabawa nie polega na zaoferowaniu najlepszego rozwiązania, tylko na wyeliminowaniu przeciwników na etapie błędów formalnych oraz spełnieniu SIWZ po dżinowemu.

Trzeba się również spytać o to, kto odbiera oprogramowanie po zakończeniu przetargu i dlaczego często nie prowadzi się nawet testów po wdrożeniu?

Przetargi to tylo regulacja prawna.

Witam...

Trzeba się również spytać o to, kto odbiera oprogramowanie po zakończeniu przetargu i dlaczego często nie prowadzi się nawet testów po wdrożeniu?

Jak to kto odbiera? Na pewno nie ten kto zamawiał, a raczej pisał specyfikację funkcjonalna systemu.

Najczęściej jednak takie przetargi to skutek tego, że ktoś znalazł kasę, ktoś inny słyszał, że "coś tam" można za pomocą komputerów. Efektem tego jest najczęściej SIWZ wyglądający jak ogólnikowy zbiór życzeń zamiast twardych konkretów z których można rozliczyć wykonawcę. Co jest przyczyną powstawania takich SIWZ-ów? Najczęściej zrozumienie obowiązujących przepisów oraz fakt, że każdy kto używa MS Windows i do tego jeszcze jest jakimś tam decydentem, to ma przekonanie, że zaprojektowanie systemu informatycznego, to tylko:

  1. nakupić komputerów i/lub laptopów
  2. nakupić drukarek
  3. nakupić pakietów biurowych
  4. nakreślić zgrubsza zarys danych i ich zasady przetwarzania

Wymieniłem najważniejsze czyli najczęściej pokutujące.
Jak widać, nie ma wśród w/w elementów czegoś takiego jak testowanie programu. Liczą się pkty od 1 do 3. Wszystko pozostałe to coś czego nie można pokazać na słupkach w prezentacji, to nikt tego nie sprawdzi. A nawet gdyby próbował, to musiałby to być niezły specjalista z kilku dziedzin. Przecież obecnie użytkowanie komputerów w urzędach jest w wielu obszarach już uregulowane prawem. Tyle tylko, że także martwym.

Jednakże system informatyczny przetwarzania danych ma przetwarzać dane, a nie tylko zapewnić wyposażenie biurek w komputery. Niestety , tu juz pokutuje zasada "jakoś to będzie", czyli inaczej mówiąc "pracownicy" sobie poradzą. Dyrektor będzie mógł się wykazać współczynnikiem "osób na komputer" bliski jedynce, czyli zinformatyzowanym urzędem.
Jak się coś nie uda, to zawsze winę poniesie informatyk, bo pomimo, że nikt go o zdanie nie pytał, to ponosi odpowiedzialność za wszelkie zakupy komputerów i i.t.p.. Takie są najczęściej ustalenia w wielu jednostkach publicznych, bo ktoś winę za wykazane kontrolami błędy informatyzacyjne ponosić musi!

Jakoś dziwnym trafem umyka tym Dyrektorom, że komputerowy system przetwarzania danych to proces identyczny jak system papierowy, tyle tylko, że używa się komputerów. Komputerów, a zatem mniej ludzi, czy to się komuś podoba czy nie.

Przepływ informacji od jej pobrania poprzez przetworzenie po złożenie w archiwum jest identyczny zarówno dla procesu "papierowego" jak i "komputerowego". Jedyna różnica do narzędzia pracy! A skoro to takie samo, to jakaż to trudność napisać precyzyjny SIWZ? No chyba, że opisywane założenia pracy systemu zna się tylko z opisów albo z teorii. Wtedy nic dziwnego, że jest jak jest.

Tak na marginesie. Czy ktokolwiek sprawdził ile bubli programistycznych zostało wepchniętych do administracji publicznej? Czy ktoś zadał sobie trud aby odszukać winnych za to, że zapłacono za coś czego funkcjonalność pozostawia wiele do życzenia. Czy wreszcie zadano sobie trud aby wyciągnąć konsekwencje od osób z komisji przetargowych, a są nazwiska na protokołach, za zakup jakiegoś bubla informatycznego czy czegoś co np. może naruszać prawo dotyczące np. dysponowania finansami publicznymi. Tylko, że tu jest loozik. Komisje kontrolne sprawdzają czy wydano pieniądze zgodnie z prawem, a nie czy wydano na rzecz niezbędną tudzież na rzecz kosztowniejszą choć jest dostępna tańsza, a nie gorsza.

Przy okazji. Firmy komercyjne walczą w przetargach ogłaszanych przez jednostki publiczne, gdyż te ostatnie nigdy nie zalegają z płatnościami. Przykładem niech będzie relacja ZUS <-> PROKOM. Jednostki publiczne nie płacą z kieszeni Dyrektorów, to i o pobłażliwość przy odbiorze łatwiej. Najczęściej odbywa się to na zasadzie, że dziś potrzebny jest tylko podpis pod odbiorem, ale to tylko taka formalność. Wszystko przecież można potem poprawić, wystarczy zadzwonić do producenta. Jak to wygląda w realu? Ano po podpisaniu protokołu zdawczo odbiorczego, "pisz na Berdyczów". A jak tu odmówić podpisania protokołu skoro komuś zależy na tym aby kasa zmieniła posiadacza, a jego pozycja jest wpływowa na wiele, nawet na decyzje kadrowe.

A wystarczyłaby taka mała zmiana w ustawie o zamówieniach publicznych. Zmiana, która utrudniłaby sprzedawanie jednostkom publicznym, bubli informatycznych.

Pozdrawiam.

Piotr VaGla Waglowski

VaGla
Piotr VaGla Waglowski - prawnik, publicysta i webmaster, autor serwisu VaGla.pl Prawo i Internet. Członek Rady ds Cyfryzacji przy Ministrze Cyfryzacji, ekspert w Departamencie Oceny Ryzyka Regulacyjnego Ministerstwa Rozwoju, felietonista miesięcznika "IT w Administracji" (wcześniej również felietonista miesięcznika "Gazeta Bankowa" i tygodnika "Wprost"). Uczestniczył w pracach Obywatelskiego Forum Legislacji, działającego przy Fundacji im. Stefana Batorego w ramach programu Odpowiedzialne Państwo. W 1995 założył pierwszą w internecie listę dyskusyjną na temat prawa w języku polskim, Członek Założyciel Internet Society Poland, pełnił funkcję Członka Zarządu ISOC Polska i Członka Rady Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji. Był również Członkiem Rady Informatyzacji przy MSWiA, członkiem Zespołu ds. otwartych danych i zasobów przy Komitecie Rady Ministrów do spraw Cyfryzacji oraz Doradcą społecznym Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej ds. funkcjonowania rynku mediów w szczególności w zakresie neutralności sieci. W latach 2009-2014 Zastępca Przewodniczącego Rady Fundacji Nowoczesna Polska, w tym czasie był również Członkiem Rady Programowej Fundacji Panoptykon. Więcej >>