Interpelacja w sprawie pop-up windows

W większości przypadków takie okienka reklamowe nie są zbyt uciążliwe, ponieważ można je zamknąć jednym kliknięciem. Bywa jednak tak, że jest to utrudnione lub wręcz niemożliwe. Firmy dość umiejętnie ukrywają znacznik funkcji zamknięcia okna albo tak ustawiają tę funkcję, by zamknięcie reklamy wiązało się z koniecznością wejścia na daną reklamowaną stronę. Zapewne nie tylko dla mnie szczególnie irytujące są reklamy, które z banneru same otwierają okienko reklamowe, przysłaniając odczytywany tekst itp. lub przemieszczają się po ekranie i nie można nadążyć z kursorem za przyciskiem zamykającym okno. Do tego wszystkiego dochodzą także niechciane interakcje z użytkownikiem z zastosowaniem uciążliwego dźwięku.

Ponieważ dostęp do informacji umieszczonych w serwisach internetowych jest bezpłatny, reklamy, w tym również typu pop-up, stanowią dla serwisów ich główny dochód. Sprawa uciążliwych reklam jest nieustannie krytykowana przez użytkowników Internetu, a postulat jej zlikwidowania bądź ograniczenia w ramach określonych zasad był wielokrotnie podnoszony w mediach. Wychodząc temu naprzeciw, rząd zaproponował uznać tego typu reklamy za przejaw nieuczciwej konkurencji, spotkało się to jednak z negatywną reakcją środowiska reklamowego. Trudno się dziwić takiej reakcji. Według przedstawiciela Międzynarodowego Stowarzyszenia Reklamy (IAA) jest to cena za bezpłatny dostęp do informacji.

O zakazie ingerencji w sferę prywatności oraz nadużywania technicznych środków przekazu informacji mówi art. 16 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Według niego ˝czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest w szczególności reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji˝.

Według powyższych faktów wydaje się bezdyskusyjne, iż nie można zmuszać użytkownika Internetu (w tym przypadku konsumenta) do wchodzenia na strony reklamodawcy. Powstaje jednak pytanie, czy w wypadku gdy konsumenci zawiadomią o takich praktykach Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zostaną podjęte stosowne kroki prawne wobec nieuczciwych reklamodawców.

W związku z powyższym uprzejmie proszę o odpowiedź na następujące pytania:

1. Czy rząd pracuje nad ograniczeniem nieuczciwej reklamy w Internecie, zwłaszcza występującej w formie okienek reklamowych (pop-up windows)?

2. Czy na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w jej obecnym kształcie UOKiK może zwalczać niektóre formy reklamy pop-up, skoro naruszają one zbiorowe interesy konsumentów?

3. Czy UOKiK zakazywał już opisanych powyżej praktyk?

4. Jakie są kary za naruszanie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w wypadku stosowania uciążliwej i nieuczciwej reklamy w Internecie w formie okienek reklamowych?

Z poważaniem

Poseł Roman Czepe

W celu udzielenia wyczerpującej odpowiedzi na pytanie drugie, trzecie i czwarte zawarte w interpelacji, Ministerstwo Transportu zwróciło się z prośbą do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o przekazanie odpowiednich informacji. W związku z tym pierwszą część odpowiedzi na interpelację Pana Posła stanowi treść informacji uzyskanych od UOKiK.

Czy na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w jej obecnym kształcie UOKiK może zwalczać niektóre formy reklamy pop-up, skoro naruszają one zbiorowe interesy konsumentów?

Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zwana dalej: uznk, przyznaje Prezesowi UOKiK prawo do występowania z pewnymi, enumeratywnie określonymi roszczeniami, jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji zagraża lub narusza interesy konsumentów. We wskazanej powyżej sytuacji Prezes UOKiK może zatem żądać: zaniechania niedozwolonych działań, usunięcia skutków niedozwolonych działań, złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie, zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego - jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.

Ponadto, ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U z 2005 r., Nr 244, poz. 2080), zwana dalej: uokik, przyznaje Prezesowi UOKiK kompetencje do prowadzenia postępowań w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy. Nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów. Zgodnie z przepisem art. 23a ust. 2 uokik za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów uważa się w szczególności nieuczciwą lub wprowadzającą w błąd reklamę i inne czyny nieuczciwej konkurencji godzące w zbiorowe interesy konsumentów.

Odnosząc się do kwestii reklamy uciążliwej dla odbiorców, w tym niektórych form reklamy pop-up, UOKiK wyjaśnia, że zgodnie z przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwym w zakresie reklamy jest w szczególności:

- reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka (art. 16 ust. 1 pkt 1 uznk),

- reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję, co do nabycia towaru lub usługi (art. 16 ust. 1 pkt 2 uznk),

- reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji (art. 16 ust. 1 pkt 5 uznk).

Mając na uwadze powyższe, wymaga rozstrzygnięcia, czy reklama internetowa w formie pop-up istotnie ingeruje w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji, spełniając tym samym przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 5 uznk.

W opinii UOKiK niektóre formy reklamy pop-up, w szczególności okienka internetowe pozbawione funkcji ich natychmiastowego wygaszenia lub okienka internetowe zaprojektowane specjalnie w celu obchodzenia blokad programów antywirusowych posiadających opcję blokady pop-up˝ów, mogą stanowić istotną ingerencję w sferę prywatności użytkowników sieci Internet lub prowadzić do nadużywania technicznych środków przekazu informacji.

Należy również wyjaśnić, że do kwestii dopuszczalności reklamy internetowej, w tym reklamy internetowej pop-up, odnosi się również ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, zwana dalej usude (Dz. U. Nr 144, poz. 1204 ze zm.). Zgodnie z przepisami tej ustawy, zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronciznej (art. 10 usude). Reklama w postaci pop-up spełnia zarówno przesłankę informacji handlowej (art. 2 pkt 2 usude), jak również informacji niezamówionej przez odbiorcę. Strony internetowe nie stanowią natomiast środka komunikacji elektronicznej (art. 2 pkt 5 usude), gdyż nie stanowią rozwiązania technicznego umożliwiającego indywidualne porozumiewanie się na odległość1), jak również reklamy w formie pop-up nie są kierowane do oznaczonego odbiorcy2). W związku z tym, nie jest możliwe zakwalifikowanie reklamy w formie pop-up jako działania bezprawnego w rozumieniu przepisów ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną3). Uniemożliwia to podejmowanie przez Prezesa UOKiK działań na podstawie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie bowiem z przepisem art. 23a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przesłankami prowadzenia przez Prezesa UOKiK postępowań w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów jest bezprawność działania przedsiębiorcy oraz naruszenie zbiorowego interesu konsumentów.

Czy UOKiK zakazywał już opisanych powyżej praktyk?

Prezes UOKiK nie występował dotychczas na podstawie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z żądaniem zaniechania stosowania przez przedsiębiorców określonych form reklamy pop-up. Prezes UOKiK podejmował natomiast - na podstawie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - działania dotyczące reklamy nieuczciwej lub wprowadzającej w błąd.

Jakie są kary za naruszenie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w wypadku stosowania uciążliwej reklamy w Internecie w formie okienek reklamowych?

Nawiązując do informacji udzielonych w pkt I, UOKiK wyjaśnia, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie dysponuje prawem nakładania na przedsiębiorców kar za stosowanie czynów nieuczciwej konkurencji. Prezes UOKiK dysponuje jedynie prawem żądania w pozwie zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego - jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.

Również na podstawie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes UOKiK nie dysponuje prawem nakładania na przedsiębiorców kar za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Prezes UOKiK dysponuje jedynie prawem żądania zaniechania stosowania przez przedsiębiorcę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Natomiast zgodnie z przepisem art. 102 ust. 1 uokik, Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorców w drodze decyzji karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość od 500 do 10000 euro za każdy dzień zwłoki w wykonaniu prawomocnej decyzji stwierdzającej stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów i nakazującej zaniechanie jej stosowania.

Według Ministerstwa Transportu, odnosząc się do kwestii szczegółowych, należy wyraźnie zaznaczyć, że reklama typu pop-up4), pop-under5), intersitial6), brandmark7) itp. już w świetle obecnie obowiązujących przepisów, tj. art. 16 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi jako reklama uciążliwa czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż spełnia wszystkie przesłanki takiego czynu, tzn. stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności (...) przez nadużywanie technicznych środków przekazu informacji. Należy w tym miejscu wskazać, że ww. rodzaje reklamy w sposób niezależny od użytkownika Internetu, a co więcej wbrew jego woli, uruchamiają oprogramowanie bądź szczególne funkcje na urządzeniu końcowym użytkownika, wpływając bezpośrednio na jakość pracy urządzenia (nowe okienka przeglądarki internetowej lub uruchamianie animacji, co przy starszym sprzęcie znacznie utrudnia pracę) lub wpływając na preferencje jego użytkowania (np. towarzyszący reklamom dźwięk, który może wystraszyć użytkownika, gdy ten pracuje w ciszy, obudzić śpiące dziecko etc.). Ponad wszelką wątpliwość opisane wyżej działania stanowią istotną ingerencję w sferę prywatności użytkownika Internetu przez nadużywanie technicznych środków przekazu informacji.

Z informacji posiadanych przez Ministerstwo Transportu wynika, iż ww. przepisy ustawowe w zakresie uciążliwych reklam internetowych nie są realizowane.

Uciążliwa reklama stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji pociąga za sobą sankcje określone w art. 18 ust. 1 ww. ustawy. Problem polega na tym, że prawo wystąpienia z pozwem przysługuje nie konsumentowi, który narażony jest na nieuczciwą bądź uciążliwą reklamę, ale przedsiębiorcy, którego interes jest zagrożony lub naruszony. Przedsiębiorca ten może żądać: 1) zaniechania niedozwolonych działań, 2) usunięcia ich skutków, 3) złożenia odpowiedniego oświadczenia, 4) naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, 5) wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści na zasadach ogólnych, 6) zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub dziedzictwa narodowego - w przypadku gdy czyn nieuczciwej reklamy był zawiniony.

Ponieważ jednak prywatność stanowi dobro osobiste w myśl art. 47 Konstytucji RP (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483) podlegające ochronie prawnej, art. 248) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) przewiduje przy naruszeniu każdego dobra osobistego (a więc także i naruszenia prywatności w wyniku niedozwolonych praktyk handlowych) przyznanie zadośćuczynienia za doznaną krzywdę, a także zapłatę nawiązki na wskazany cel społeczny. W wypadku naruszenia prywatności, gdzie z reguły nie dochodzi do wyrządzenia szkody majątkowej, ten rodzaj sankcji może być bardzo przydatny. W takiej sytuacji konsument może wystąpić z pozwem do sądu powszechnego o naruszenie jego dóbr osobistych w oparciu o art. 24 K.c. W pozwie można zgłosić następujące żądania: 1) usunięcia skutków naruszenia; 2) złożenia przez sprawcę szkody stosownego oświadczenia, np. o intencji nienaruszania tych dóbr w przyszłości; 3) zaprzestania dalszych naruszeń. Oczywistym pozostaje jednak fakt, że postępowanie sądowe dla pojedynczego konsumenta to długa i żmudna droga dochodzenia swoich praw niejednokrotnie z góry skazana na niepowodzenie. Dlatego niezależnie od powództwa wytoczonego przez samego konsumenta możliwe jest także wytoczenie powództwa przez organizację konsumencką na podstawie art. 61 § 3 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.).

Oczywiście pojawiają się jednak głosy, że istnieje oprogramowanie, które pozwala wyłączać bądź blokować wyskakujące okienka, co daje realną możliwość użytkownikowi Internetu na podejmowanie decyzji, czy chce reklamę oglądać, czy nie. Pragnę jednak zwrócić uwagę na fakt, iż wielokrotnie oprogramowanie takie okazuje się nieskuteczne. Jako przykład można podać wprowadzenie przez Microsoft za pośrednictwem nakładki service pack2 automatycznego popup-blokera mającego za zadanie blokowanie tego typu reklam, którego przechytrzenie zajęło tylko 2 miesiące, a reklamy pomimo aktywnej funkcji blokowania dalej pojawiały się na ekranach użytkowników9). Może to oznaczać, iż w zasadzie dostępne darmowe oprogramowanie nie gwarantuje wystarczającej ochrony przed niechcianymi reklamami. Wydaje się, że lepszą ochronę są w stanie zapewnić programy płatne, lecz w tym miejscu należy zadać sobie pytanie, czy użytkownik powinien ponosić koszty, żeby zabezpieczyć się przed agresywnymi próbami ingerencji w sferę jego prywatności. Można w tym miejscu powołać kolejną ustawę, która zdaniem Ministerstwa Transportu znajdzie w analizowanym przypadku zastosowanie, mianowicie ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów i odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. z 2000 r. Nr 22, poz. 271 z późn. zm.), a dokładniej przepis art. 6 ust. 3, który dla posłużenia się środkami komunikacji elektronicznej w celu złożenia propozycji zawarcia umowy (czyli zgodnie z przepisami K.c. reklama zawierająca istotne postanowienia umowy; dla np. umowy sprzedaży jakiegoś produktu, istotnymi postanowieniami są oznaczona cena i nazwa produktu) wymaga wyrażenia uprzednio zgody przez abonenta. Wymóg ten w żadnym wypadku reklamy internetowej (oczywiście stanowiącej ofertę) nie jest realizowany. Co więcej, należy również zwrócić uwagę na kolejny ustęp, zgodnie z którym posłużenie się środkami porozumiewania się na odległość w celu złożenia propozycji zawarcia umowy nie może odbywać się na koszt konsumenta. Analizując komentarz do tego właśnie przepisu, można dojść do słusznego wniosku, że konsument nie powinien również ponosić żadnych kosztów, aby skutecznie zabezpieczyć się przed niechcianą i nachalną reklamą10).

Z informacji posiadanych przez Ministerstwo Transportu wynika, iż ww. przepisy ustawowe w zakresie pozyskania zgody na złożenie oferty (reklamy internetowej zawierającej istotne postanowienia umowne) nie są realizowane.

Kolejną ustawą, której przepisy również znajdą zastosowanie w przypadku reklamy internetowej, jest ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, co potwierdzają również tezy z piśmiennictwa11). Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 2 ww. ustawy, treści reklamowe kierowane do oznaczonego odbiorcy (czyli pod adres elektroniczny w rozumieniu art. 2 pkt. 1) stanowią informację handlową, której przesyłanie bez uprzedniej zgody odbiorcy, w myśl art. 10 ustawy, jest zakazane. Taki czyn stanowi wykroczenie zagrożone karą grzywny i jest ścigane na wniosek pokrzywdzonego (art. 24 ww. ustawy).

W takim kontekście, wyjaśniając odesłanie 1, 2 oraz 3 oraz pomijając intencje przepisów dyrektywy 2000/31/WE z dnia 8 czerwca 2000 r.w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym), i zwracając jednocześnie szczególną uwagę na cel przyświecający dyrektywie 2002/58/WE z dnia 12 lipca 2002 r. w sprawie przetwarzania danych osobowych oraz ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej (dyrektywa o prywatności i łączności elektronciznej)12), należy wskazać, że komunikacja za pomocą stron internetowych mieści się w pojęciu środków komunikacji elektronicznej. Potwierdza to treść komentarza do art. 2 pkt 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną:

(...) Podstawową funkcją adresów elektronicznych jest funkcja identyfikacyjna. W informatyce rozróżnia się przy tym adresy fizyczne (sprzętowe) i adresy logiczne. Adres fizyczny to zapisany w sprzęcie unikalny adres karty sieciowej (network interface card), przypisany do komputera podłączonego do danej sieci lokalnej LAN. Adres ten określany jest zwykle jako adres MAC (ang. Media Access Control). Używany jest on wyłącznie w przypadku przesyłania informacji w ramach danej sieci lokalnej LAN, tj. komputerowej sieci lokalnej (por. - Tom Sheldon, Wielka Encyklopedia Sieci Komputerowych, Tom I, Wrocław 2000, s.26). Pojęcie adresu logicznego nierozerwalnie związane jest z kolei z przesyłem danych na odległość pomiędzy różnymi systemami teleinformatycznymi. Analiza treści art.2 pkt 1 prowadzi do wniosku, że ustawodawca objął jego zakresem wyłącznie adresy logiczne, poza zakresem pojęcia adresu elektronicznego w rozumieniu tego przepisu, pozostają natomiast adresy fizyczne (adresy sprzętowe, adresy MAC). Za wykładnią taką przemawia między innymi odwołanie się w jego definicji do pojęcia środków komunikacji elektronicznej, które ze swojej istoty umożliwiają ˝porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi˝.

5. W definicji adresu elektronicznego dokonano istotnego zawężenia zakresu pojęcia adresu elektronicznego, odnosząc go tylko do tych adresów (logicznych), które umożliwiają indywidualne porozumiewanie się na odległość. Jest to konsekwencją odwołania się w art. 2 pkt 1 do pojęcia środka komunikacji elektronicznej, w którego definicji wprowadzone zostało takie właśnie ograniczenie. Jest to istotny błąd ustawodawcy, użyte w dyrektywie 2000/31/WE pojęcie ˝individual electronic communications˝ związane jest bowiem bezpośrednio z procedurą zawierania umów on-line. W takim też tylko zakresie adresem elektronicznym wykorzystywanym do porozumiewania się na odległość jest oznaczenie systemu teleinformatycznego właściwe dla środków indywidualnego porozumiewania się na odległość (np. adres poczty elektronicznej). Nie można jednak, tak jak to zrobił polski ustawodawca, rozciągnąć tego zawężenia na adresy elektroniczne wykorzystywane w związku z innymi niż umowy on-line usługami świadczonymi drogą elektroniczną.

6. W literaturze trafnie zauważa się, że każdy system teleinformatyczny może mieć kilka różnych oznaczeń umożliwiających porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej (por. - P. Waglowski, Adres elektroniczny, materiał dostępny w serwisie www.vagla.pl). Jest to związane z faktem, że postać, jaką przybiera dane oznaczenie systemu teleinformatycznego (znak, symbol), bezpośrednia zależna jest od stosowanych protokołów sieciowych. To ostatnie pojęcie oznacza, w największym uproszczeniu, zasady (reguły), według których komunikują się komputery przy przesyłaniu danych. Grupę protokołów, które umożliwiają kompletne przygotowanie danych do komunikowania się w sieci określa się mianem stosu protokołów (por.- Joe Habraken, ABC Sieci Komputerowych, Gliwice 2002, s. 98). Najpowszechniej stosowany jest stos protokołów TCP/IP, który stanowi podstawę globalnej sieci Internet. Jego częścią składową jest protokół IP, który odpowiada za nadanie każdemu komputerowi podłączonemu do sieci TCP/IP niepowtarzalnego adresu IP. Adres taki ma postać numeryczną (np.130.1.16.1). W takiej też jego postaci dane urządzenie jest identyfikowane w sieci. Równocześnie stosowany jest - dla ułatwienia użytkowników sieci - ich słowny zapis. Należy w związku z tym zaznaczyć, że w pojęciu adresu elektronicznego w rozumieniu art. 2 pkt 1 mieścić się będzie zarówno ich zapis numeryczny, jak i słowny.13)

Biorąc pod uwagę powyższe, a także fakt, iż wszelkie zakończenia sieci14) umożliwiające podłączenie się do sieci Internet oraz uzyskanie adresu elektronicznego IP (czy to w postaci dynamicznej, czy adresu statycznego przydzielanego przez administratora) należą do możliwych do zidentyfikowania abonentów15), przesłanka skierowania informacji handlowej do ˝oznaczonego odbiorcy˝ pozostaje kwestią dyskusyjną, niemniej jednak można uznać, że reklamy typu pop-up kierowane są do oznaczonego zakończenia sieci (w konsekwencji na określone urządzenia końcowe). Potwierdzeniem tej tezy jest ponownie komentarz do ustawy o świadczeniu usług drogą elektroncizną,a konkretnie do jej art. 10:

(...) 10. Istotne wątpliwości, odnośnie do poprawności redakcyjnej, budzi zwrot ˝identyfikujący go adres elektroniczny˝ użyty w treści art. 10 ust. 2. Na gruncie prawa danych osobowych pojęcie ˝identyfikacji˝ oznacza informacje pozwalające na ustalenie tożsamości osoby, której one dotyczą. Charakter taki mają tylko niektóre adresy elektroniczne, co w konsekwencji istotnie zawęziłoby zastosowanie tego przepisu. Należy również podkreślić, że - jak to już wskazano powyżej - zakres zastosowania art. 10 obejmuje również i inne (niż osoby fizyczne) podmioty, trudno byłoby więc w ich przypadku mówić o ˝identyfikacji˝ w rozumieniu uodo. Mając na względzie te uwagi, należy przyjąć, że w przypadku art. 10 ust. 2 chodzi o identyfikację użytkownika systemu rozumianą jako posiadanie informacji umożliwiających skuteczne przesłanie mu wiadomości za pomocą środka komunikacji elektronicznej. 16)

Biorąc pod uwagę powyższe, wbrew opinii UOKiK reklamę w formie pop-up można zakwalifikować jako działanie bezprawne w rozumieniu przepisów ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, posiłkując się przy tym innym przepisem innej ustawy, który znacznie rozszerza katalog potencjalnych odbiorców tego typu informacji oraz katalog środków, za pomoca których tego typu informacja może zostać przesłana, o czym mowa w dalszej części odpowiedzi.

Wracając do uwag ogólnych, szczególną uwagę należy również zwrócić, że zgodnie z art. 10 ust. 3 przesyłanie niezamówionych informacji handlowych bez zgody odbiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - czyli podstawy prawnej, która zgodnie z tezą z początku niniejszej odpowiedzi - znajduje zastosowanie w analizowanym przypadku. Co więcej, nie można również domniemywać, iż bierność użytkownika polegająca na niezainstalowaniu odpowiedniego oprogramowania blokującego reklamy jest przyzwoleniem na ich przesyłanie, gdyż zgodnie z art. 4 ust. 1 ww. ustawy zgoda nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli innej treści oraz może być odwołana w każdym czasie.

Z informacji posiadanych przez Ministerstwo Transportu wynika, iż ww. przepisy ustawowe w zakresie pozyskiwania zgody na przesłanie niezamówionych informacji handlowych oraz przepisy sankcjonujące realizowane są w znikomym stopniu.

Na koniec należy zwrócić szczególną uwagę na art. 172 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r., Nr 171, poz. 1800 z późn. zm), zgodnie z którym zakazane jest używanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. W komentarzu do tego przepisu czytamy, że przepis art. 172 zakazuje używania automatycznych systemów wywołujących do celów marketingu bezpośredniego. Automatycznym systemem wywołującym będzie każdy system techniczny służący do przekazywania komunikatów indywidualnym odbiorcom bez bezpośredniego udziału człowieka. Cecha automatyczności jest związana z inicjowaniem i realizowaniem przekazu za pomocą odpowiednio zaprogramowanych urządzeń przyłączonych do sieci telekomunikacyjnej. Po stronie użytkownika wywołującego wystepuje jedynie nadanie komunikatu, a po stronie użytkownika wywoływanego wyłącznie odbiór. Po stronie nadawcy brak jest bezpośredniego udziału człowieka w procesie komunikowania. Przepis art. 172 ust. 1 dotyczy wszelkich automatycznych systemów wywołujących, mimo że przepis art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/58/WE mówi o systemach głosowych (calling machines), faksowych i poczcie elektronicznej. Przepis polskiej ustawy ma również zastosowanie do systemów generujących komunikaty SMS, MMS, komunikatorów internetowych i innych form komunikowania drogą telekomunikacyjną za pomocą głosu, tekstów, obrazów itp.17)

Kolejna kwestią w kontekście reklamy internetowej typu pop-up, na którą należy zwrócić uwagę, jest fakt, iż potencjalny odbiorca, do którego kierowane są niezamówione komunikaty o charakterze komercyjnym (dla celów marketingu bezpośredniego), nie musi być oznaczony. Zgodnie z dalszą częścią komentarza do ustawy Prawo telekomunikacyjne prowadzenie marketingu bezpośredniego za pomocą automatycznych systemów wywołujących jest dopuszczalne tylko na podstawie uprzedniej zgody abonenta lub użytkownika końcowego (wymóg zgody istnieje również w przypadku przesyłania informacji handlowych, o których mowa w art. 10 usude, dla którego podstawą była ta sama dyrektywa - 2002/58/WE). Zgoda powinna odpowiadać wymaganiom określonym w art. 174. Ze względu na zbieg przepisów ustawowych związanych z uzyskiwaniem zgody na marketing bezpośredni należy także uwzględnić przepis art. 4 usude. Zgoda wyrażona przez abonenta lub użytkownika końcowego legalizuje komunikaty marketingowe kierowane do określonego zakończenia sieci, niezależnie od tego, kto faktycznie odbiera te komunikaty. Przy stosowaniu automatycznych systemów wywołujących nie ma z reguły możliwości zweryfikowania, czy komunikat trafia do osoby, która udzieliła zgody.

Posiłkując się zatem ww. przepisem przy wykładni art. 10 usude oraz tezą Xawerego Konarskiego, według której w przypadku art. 10 ust. 2 chodzi o identyfikację użytkownika systemu rozumianą jako posiadanie informacji umożliwiających skuteczne przesłanie mu wiadomości za pomocą środka komunikacji elektronicznej, należy stwierdzić, iż oznaczony odbiorca nie powinien oznaczać wyraźnie określonego adresata informacji handlowej, a możliwego do zidentyfikowania (za pomocą adresu elektronicznego, czyli np. IP) abonenta bądź użytkownika końcowego, korzystającego z zakończenia sieci, do którego na podstawie wywołującego adresu elektronicznego (IP) kierowanie informacji handlowych bądź komunikatów dla celów marketingu bezpośredniego staje się możliwe.

Wracając do art. 172, przedsiębiorcy, którzy nie uzyskali zgody abonenta lub użytkownika końcowego na kierowanie do niego bezpośrednich przekazów marketingowych, podlegają karze pieniężnej nakładanej przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dawny URTiP) na zasadach określonych w art. 209 ustawy Prawo telekomunikacyjne.

Konkludując i odpowiadając na zapytanie Pana Posła, należy wskazać, iż w świetle obecnie obowiązujących przepisów i zakazów przynajmniej 3 ww. ustaw, potencjalny odbiorca reklam internetowych posiada wystarczającą ochronę prawną w tym zakresie, niemniej jednak z uwagi na wskazaną niespójność terminologiczną i legislacyjną, materia ta wymaga usystematyzowania. W chwili obecnej w Ministerstwie Transportu trwają prace nad projektem nowelizacji ustawy Prawo telekomunikacyjne, której jednym z celów jest również wyeliminowanie zidentyfikowanej niespójności i położenie szczególnego nacisku na faktyczne wykonywanie postanowień ustawowych gwarantujących należną każdemu użytkownikowi, nie tylko Internetu, ochronę prywatności stanowiącą jedno z fundamentalnych praw gwarantowanych przez Konstytucję RP. Ponieważ jednak prace nad ww. projektem nie zostały jeszcze zakończone, a sama materia wymaga głębokiej i szczegółowej analizy, w tym momencie trudno jest wskazać lub przesądzić o ostatecznym rozstrzygnięciu przedmiotowej kwestii.

Wyrażam nadzieję, iż udzielone wyjaśnienia będą dla Pana satysfakcjonujące.

Podsekretarz stanu

Eugeniusz Wróbel

Warszawa, dnia 17 października 2006 r.

przypisy:

1) Zdaniem Ministerstwa Transportu strony www mogą stanowić rodzaj "środka technicznego umożliwiającego indywidualne porozumiewanie się na odległość", chociażby w przypadku tzw. czatów via www. W dalszej części odpowiedzi znajdują się odpowiednie wyjaśnienia.

2) J.w.

3) J.w.

4) Graficzny element reklamowy, zwykle o rozmiarze 250x250 pikseli, pojawiający się użytkownikowi przy wejściu na daną stronę w formie nowego okna przeglądarki. Kliknięcie w pop-up powoduje automatyczne przejście do reklamowanego serwisu.

5) Graficzny element reklamowy o maksymalnym rozmiarze do 750x550 pikseli, pojawiający się użytkownikowi przy wejściu na daną stronę w formie nowego okna otwieranego pod aktywnym oknem przegladarki internetowej. Kontakt z reklamą następuje po zamknięciu lub zminimalizowaniu aktywnego okna przeglądarki. Kliknięcie w pop-under powoduje automatyczne przejście do reklamowanego serwisu.

6) Graficzny element reklamowy w formie pełnoekranowej, kilku-kilkunastosekundowej animacji z możliwością zawarcia efektów dźwiękowych. Reklama uruchamiana jest w momencie wejścia na daną stronę, wyświetla się zaś użytkownikowi po całkowitym załadowaniu animacji.

7) Graficzny element reklamowy mogący przybierać dowolny kształt, zwykle o obszarze nie większym niż 300x300 pikseli. Reklama zawiera nieklikalną graficzną belkę z przyciskami zamknięcia "X", minimalizacji do postaci belki oraz przyciskiem powrotu do pierwotnej postaci. Brandmark wyświetlany jest nad treścią strony w przeglądarce i można przesuwać go w obrębie okna przeglądarki, w którym wyświetlana jest strona.

8) Sposób ujęcia przepisu art. 23 K.c. nie wskazuje na to, aby katalog dóbr osobistych należało uważać za zamknięty. Otwarty katalog dóbr osobistych pozwala na włączenie w ich zakres dóbr, które spełniają wszystkie wymagania odnoszące się do pojęcia dobra osobistego według obowiązującego prawa, a które są związane ze sferą życia prywatnego (ze sferą intymności). - Piasecki K.; Komentarz do art.23 kodeksu cywilnego (Dz.U.64.16.93), (w:) K. Piasecki, Kodeks cywilny. Księga pierwsza. Część ogólna. Komentarz, Zakamycze, 2003.

9) Źródło - Internet standard - http://www.internetstandard.pl/news/71604.html

10) Wydaje się, że także tego typu przypadki stanowić mogą sytuacje, w których konsument nie powinien ponosić żadnych kosztów, czy to w razie próby nawiązania z nim kontaktu w celu uzyskania jego zgody na przedstawienie propozycji zawarcia umowy, czy też nawet, jeżeli chodzi o przekazywaną przez niego zgodę (np. konsument chciał mieć czas do namysłu itp.), albo nawet jeżeli przedsiębiorca miałby w ten sposób przedstawiać mu propozycję umowy - Olczyk M.; Komentarz do art.6 ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz.U.00.22.271), (w:) M. Olczyk, Komentarz do ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz.U.04.116.1204).

11) VaGla, Serwis Prawo i Internet - http://prawo.vagla.pl/node/6226

12) Tiret 40 preambuły oraz treść art. 13 ust. 1 ww. dyrektywy.

13) X. Konarski; Komentarz do ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną; Wydawnictwo Difin; 2004; str. 32 i 33.

14) Może z wyłączeniem tzw. hot spotów.

15) Czyli osobę która jest stroną umowy z dostawcą usług telekomunikacyjnych, w tym dostępu do sieci Internet.

16) X. Konarski; Komentarz do ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną; Wydawnictwo Difin; 2004; str. 81.