Projekt decyzji UKE w sprawie równego traktowania przedsiębiorców przez TP S.A.

Niedawno informowałem o zakończeniu konsultacji prowadzonych przez Urząd Komunikacji Elektronicznej w sprawie pewnej decyzji związanej z neutralnością szerokiego dostępu. Na serwerze UKE dostępny jest projekt decyzji administracyjnej, o którą chodziło.

Na podstawie proponowanej (projektowanej) decyzji (projekt decyzji dostępny jest w całości na serwerze UKE (PDF, 24 strony)) Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej nakłada na Telekomunikację Polską S.A, jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego kontrolującego dostęp do użytkowników końcowych następujące obowiązki regulacyjne niezbędne do zapewnienia użytkownikom końcowym Telekomunikacji Polskiej S.A komunikowania się z użytkownikami innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego:

1. Obowiązek równego traktowania, o którym mowa w art. 36 Prawa telekomunikacyjnego, polegający na równym traktowaniu przedsiębiorców, przez zapewnienie takich samych warunków przesyłu pakietów protokołu internetowego, w szczególności czasu transmisji pakietów, wielkości obsługiwanych pakietów, kolejności transmisji pakietów i strat pakietów, dla ruchu pomiędzy:

A. abonentami Telekomunikacji Polskiej S.A. (zwanej dalej TP S.A.)

a

B. przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, mogącymi być jednocześnie użytkownikami, świadczącymi usługi portalu internetowego lub poczty elektronicznej lub komunikatora internetowego lub przesyłania sygnałów głosowych lub wideo w sieci Internet z wykorzystaniem łączy operatorów trzecich (przedsiębiorców telekomunikacyjnych), od których TP S.A. nabywa usługę dostępu do Internetu,

C. oraz usługodawcami świadczącymi usługi portalu internetowego lub poczty elektronicznej lub komunikatora internetowego lub przesyłania sygnałów głosowych lub wideo w sieci Internet z wykorzystaniem łączy operatorów trzecich (przedsiębiorców telekomunikacyjnych), od których TP S.A. nabywa usługę dostępu do Internetu,

jak warunki stosowane przez TP S.A. wobec pozostałych przedsiębiorców udostępniających przez łącza tych samych operatorów trzecich dla abonentów TP S.A. usługi portalu internetowego lub poczty elektronicznej lub komunikatora internetowego lub przesyłania sygnałów głosowych lub wideo w sieci Internet;

2. Obowiązek udostępniania informacji, o którym mowa w art. 37 ust. 1 Prawo telekomunikacyjne, polegający na umożliwieniu Prezesowi UKE - na wniosek przedsiębiorcy żądającego, o którym mowa w punkcie 1 lit. B i C - kontroli poszczególnych konfiguracji urządzeń - za okres do 90 dni poprzedzających wystąpienie Prezesa UKE w związku z kontrolą - wraz z udostępnieniem informacji o okresie stosowania poszczególnych konfiguracji, w odniesieniu do urządzeń, które umożliwiają TP S.A. dokonywanie zmian warunków przesyłu pakietów protokołu internetowego, w szczególności czasu transmisji pakietów, wielkości obsługiwanych pakietów, kolejności transmisji pakietów i strat pakietów pomiędzy abonentami TP S.A., a świadczonymi przez przedsiębiorcę, o którym mowa w punkcie 1 usługami, realizowanymi przez łącza operatorów trzecich, o których mowa w punkcie 1, oraz pomiędzy abonentami TP S.A. i wskazanymi adresami lub numerami IP innych przedsiębiorców świadczących usługi, o których mowa w punkcie 1, korzystających z łączy tych samych operatorów trzecich, o których mowa w punkcie 1, w szczególności urządzeń kierujących ruchem na łączach od i do operatorów trzecich, od których TP S.A. nabywa usługę dostępu do Internetu. Prezes UKE podejmuje interwencje w sprawie przedmiotowej kontroli z własnej inicjatywy lub na wniosek zainteresowanego przedsiębiorcy, o którym mowa w punkcie 1. Wymagane informacje powinny zostać przekazane Prezesowi UKE nie później niż 48 godzin od złożenia przez Prezesa UKE stosownego zapytania do TP S.A.. Wymagane informacje zostaną przekazane w formie elektronicznej na podany przez Prezesa UKE adres e-mail, a na wyraźny wniosek także w formie pisemnej do siedziby przedsiębiorcy.,

Na podstawie art. 206 ust. 2a oraz w związku z ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego niniejsza decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu...

Warto jeszcze zapoznać się z tezami proponowanego uzasadnienia:

Z uzasadnienia projektu:

Zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 29 grudnia 2005 r. o przekształceniach i zmianach w podziale zadań i kompetencji organów państwowych właściwych w sprawach łączności, radiofonii i telewizji (Dz. U. Nr 267, poz. 2258), do zakresu działania Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej przechodzą dotychczasowe zadania i kompetencje Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (zwanego również Prezesem URTiP), chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Z kolei, zgodnie z art. 16 ust. 1 ww. ustawy, sprawy wszczęte przez Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty w zakresie zadań przejmowanych przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwanego również Prezesem UKE lub Regulatorem) i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy toczą się przed Prezesem UKE według przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 1 pkt 5 Prawa telekomunikacyjnego do zakresu działania Prezesa UKE należy w szczególności podejmowanie interwencji w sprawach dotyczących funkcjonowania rynku usług telekomunikacyjnych z własnej inicjatywy lub wniesionych przez zainteresowane podmioty, w szczególności użytkowników i przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w tym podejmowanie decyzji w tych sprawach w zakresie określonym niniejszą ustawą. W związku z powyższym Prezes UKE wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia obowiązków regulacyjnych w trybie art. 45 Prawa telekomunikacyjnego na TP S.A.

(...)

II Stan prawny

Podstawowe zasady i reguły reżimu regulacyjnego dla rynku telekomunikacyjnego określa przede wszystkim Dyrektywa 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dalej dyrektywa ramowa lub DR). Zasadniczo europejski system regulacji rynków telekomunikacyjnych składa się z następujących elementów:

• procesu definiowania rynków właściwych,
• analizy zdefiniowanego rynku właściwego pod kątem występowania skutecznej konkurencyjności tj. stwierdzenia skutecznej konkurencyjności lub jej braku na wskazanym rynku, a tym samym wyznaczenia lub nie wyznaczenia przedsiębiorców o znaczącej pozycji rynkowej,
• rozstrzygnięcia o obowiązkach regulacyjnych nakładanych na
  przedsiębiorstwa zajmujące pozycję znaczącą.

Model ten opiera się na zasadzie nakładania stosownych obowiązków regulacyjnych ex-ante na podmioty zajmujące znaczącą pozycję rynkową.

Europejski reżim regulacyjny dopuszcza także możliwość nakładania obowiązków regulacyjnych bez wskazywania podmiotów o pozycji znaczącej. Postanowienia prawne w tym zakresie koncentrują się w Dyrektywie 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dalej dyrektywa o dostępie lub DD).

Zgodnie z punktem 6 preambuły DD w odniesieniu do rynków, na których nadal występują duże różnice w pozycji negocjacyjnej pomiędzy poszczególnymi przedsiębiorstwami, a niektóre przedsiębiorstwa bazują przy świadczeniu swoich usług na infrastrukturze zapewnionej przez inne przedsiębiorstwa, wskazane jest ustanowienie uregulowań prawnych, które gwarantowałyby skuteczne funkcjonowanie rynku. Krajowe organy regulacyjne powinny mieć uprawnienia do zabezpieczenia odpowiedniego dostępu, wzajemnych połączeń oraz interoperacyjności usług ze względu na interes użytkowników końcowych w sytuacji, gdy negocjacje handlowe okażą się bezowocne. W szczególności mogą one zapewnić podłączenia typu koniec-koniec (ang. end-to-end connectivity) poprzez nałożenie proporcjonalnych obowiązków na przedsiębiorstwa kontrolujące dostęp do użytkowników końcowych. Kontrolowanie środków dostępu może pociągać za sobą własność lub kontrolę fizycznego połączenia z użytkownikiem końcowym (stacjonarnym lub ruchomym) albo możność zapewnienia dostępu do punktu zakończenia sieci użytkownika końcowego.

Z takim przypadkiem będziemy mieć do czynienia w sytuacji, gdy np. operatorzy sieciowi bezzasadnie ograniczają wybór dostępu użytkowników końcowych do portali i innych usług internetowych, udostępnianych przez użytkowników zapewniających kontent (treści) w połączonych sieciach.

Zgodnie z art. 5 dyrektywy o dostępie, dla realizacji celów określonych w art. 8 dyrektywy ramowej, krajowe organy regulacyjne wspierają i, w razie potrzeby, zapewniają, zgodnie z przepisami niniejszej dyrektywy, adekwatny dostęp oraz połączenia międzysieciowe, jak również interoperacyjność usług, oraz realizują swoje zadania w taki sposób, by promować wydajność, zrównoważoną konkurencję oraz zapewnić maksymalne korzyści dla użytkowników końcowych (np. połączenie użytkownika końcowego do portali i usług internetowych). W szczególności i niezależnie od środków, które mogłyby zostać podjęte w stosunku do przedsiębiorstw dysponujących znaczącą pozycją rynkową, zgodnie z art. 8 dyrektywy ramowej, krajowe organy regulacyjne mogą nakładać w granicach tego, co niezbędne do zapewnienia możliwości połączenia typu koniec-koniec (np. użytkownik końcowy - portal/usługodawca internetowy), obowiązki na przedsiębiorstwa, które kontrolują dostęp do użytkowników końcowych, w tym, w uzasadnionym przypadku, obowiązek połączeń międzysieciowych ich sieci w przypadku, jeżeli nie zostało to jeszcze zrealizowane.

Wskazane powyżej przepisy dyrektyw zostały zaimplementowane do polskiego systemu prawnego w art. 45 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Zgodnie z treścią art. 45 PT Prezes UKE może, biorąc pod uwagę adekwatność danego obowiązku do zidentyfikowanego problemu, proporcjonalność oraz cele określone w art. 1 ust. 2 PT, z uwzględnieniem art. 1 ust. 3 PT, w drodze decyzji, nałożyć na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego kontrolującego dostęp do użytkowników końcowych obowiązki regulacyjne niezbędne do zapewnienia użytkownikom końcowym tego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego komunikowania się z użytkownikami innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, w tym obowiązek wzajemnego połączenia sieci. Przedmiotowy przepis stanowi transpozycję art. 5 DD.

Art. 45 PT zawiera wytyczne dotyczące nakładania obowiązków regulacyjnych na przedsiębiorców telekomunikacyjnych, wobec których nie stwierdzono zajmowania pozycji znaczącej. Proces nakładania właściwych obowiązków regulacyjnych na podstawie art. 45 PT zasadniczo różni się od procesu regulacji ex-ante i nakładania obowiązków regulacyjnych na przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących znaczącą pozycję rynkową. Art. 45 PT umożliwia nakładanie obowiązków regulacyjnych bez konieczności przeprowadzania analizy rynkowej wyznaczającej przedsiębiorstwo o znaczącej pozycji rynkowej.

Analizując przepis art. 45 PT należy mieć na uwadze zasadę prowspólnotowej wykładni prawa, która jest powszechnie uznaną ogólną zasadą prawa wspólnotowego stanowionego w I filarze Unii Europejskiej i stanowi jeden z instrumentów zapewniania pośredniej skuteczności prawu wspólnotowemu (tzw. indirect effect) w krajowych porządkach prawnych państw członkowskich Unii Europejskiej.

Obowiązek dokonywania wykładni prowspólnotowej prawa krajowego wynika z art. 249 ust. 3 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz. U. z 2004 r. Nr 90 poz. 864) (dalej "TWE") oraz art. 10 TWE, czyli z tzw. pierwotnego prawa wspólnotowego, którego obowiązek stosowania wynika z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do UE (Dz. U. z 2004 r. Nr 90 poz. 864). Pierwotne prawo wspólnotowe ma zgodnie z art. 91 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (co potwierdził także polski Trybunał Konstytucyjny (wyrok z 11.05.2005, sygn. akt. K 18/04, pkt 3.1.) oraz zasadą pierwszeństwa (patrz m.in. wyrok TS w sprawie 6/64 F. Costa v. E.N.E.L. Zb. Orz. 1964, s. 585) pierwszeństwo stosowania prawa wspólnotowego przed ustawą krajową.

Zgodnie z art. 10 TWE państwa członkowskie podejmują wszelkie właściwe środki ogólne lub szczególne w celu zapewnienia wykonania zobowiązań wynikających z niniejszego Traktatu lub z działań instytucji Wspólnoty. Ułatwiają one Wspólnocie wypełnianie jej zadań. Państwa członkowskie powstrzymują się od podejmowania wszelkich środków, które mogłyby zagrozić urzeczywistnieniu celów niniejszego Traktatu.

Zgodnie z art. 249 ust. 3 TWE dyrektywa wiąże każde Państwo Członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę wyboru formy i środków.

Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie potwierdził powyższą podstawę prawną dla obowiązku dokonywania wykładni prowspólnotowej w orzeczeniu Von Colson (14/83 Von Colson et Kamann v. Land Nordrhein-Westfalen, Zb. Orz. 1984, s. 1891).

W orzeczeniu Marleasing (C-l 06/89, Marleasing SA v. La Comercial Internacional de Alimentación SA, Zb. Orz. 1990, s. 1-4135) Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie stwierdził w pkt. 8, że (...) stosując prawo krajowe, niezależnie czy dane przepisy zostały przyjęte przed czy po dyrektywie, sąd krajowy wezwany do przeprowadzenia ich wykładni zobowiązany jest zrobić to, w największym możliwym stopnui, w świetle treści i celu dyrektywy, dla osiągnięcia jej rezultatu i przez to uzyskania zgodności z art. 189 akapit trzeci Traktatu (obecnie art. 249 ust. 3 TWE).

Obowiązek dokonywania wykładni prowspólnotowej został potwierdzony także wyraźnie w orzeczeniach polskiego Sądu Najwyższego oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12.08.2004 r. (sygn. akt III PK 38/04) stwierdził, że dokonując wykładni prawa, polskie sądy muszą brać pod uwagę wykładnię Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w Luksemburgu i dyrektywy obowiązujące w UE. Podobnie Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził już w roku 2001 w orzeczeniu z dnia 12.02.2001 r. (sygn. akt VSA 305/00), że w braku wyraźnie odmiennej wskazówki interpretacyjnej rozbieżność ta [dotycząca przepisów krajowych i prawa wspólnotowego] powinna skutkować przyjęciem interpretacji właściwej w ramach prawa wspólnotowego.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości obowiązek dokonywania wykładni prowspólnotowej ciąży na wszystkich organach państw członkowskich Unii Europejskiej. Obowiązek ten dotyczy w równym stopniu organów administracyjnych, jak też organów sądowych. Stwierdził to wyraźnie Trybunał Sprawiedliwości m.in. w orzeczeniu Von Colson (14/83 Von Colson et Kamann v. Land Nordrhein-Westfalen, Zb. Orz. 1984, s. 1891):

26. (..) wynikający z dyrektywy obowiązek Państw Członkowskich osiągnięcia przewidzianego przez nią rezultatu, podobnie jak ich obowiązek na mocy art. 5 Traktatu (obecnie art. 10 TWE) podjęcia wszelkich właściwych środków ogólnych lub szczególnych w celu zapewnienia wykonania tego zobowiązania leży na wszystkich organach Państw Członkowskich w tym w zakresie ich kompetencji, na organach sądowych,

a także w orzeczeniu Mau (C-160/01 Karen Mau v. Bundesanstalt rur Arbeit, Zb. Orz. 2003, s. 4791, pkt 35) oraz orzeczeniu Carbonari (C-131/97 Annalisa Carbonari i inni v. Universita degli Studi di Bologna, Ministero delIa Sanita, Ministero delI'Universita e delIa Ricerca Scientifica, Ministero deI Tesoro, Zb. Orz. 1999, s.I-II03, pkt 48).

Prezes UKE jest organem administracyjnym państwa członkowskiego w rozumieniu powyższych orzeczeń, jest zatem zobowiązany do stosowania zasady prowspólnotowej wykładni prawa krajowego.

Mając na uwadze powyższe Prezes UKE zobowiązany jest dokonać takiej wykładni przepisu art. 45 PT, która zapewni osiągnięcie celu wynikającego z wyżej przytoczonych regulacji dyrektyw europejskich, których to art. 45 PT stanowi „odzwierciedlenie” w polskim reżimie prawa telekomunikacyjnego. Jedynie uwzględnienie wykładni prowspólnotowej art. 45 PT posłuży prawidłowemu zastosowaniu w polskim porządku regulacyjnym dyrektywy dostępowej zgodnie z jej założonymi celami. Obowiązek stosowania wykładni prawnowspólnotowej ciąży na wszystkich organach państw członkowskich, w tym także bezpośrednio na Prezesie UKE. Cele ustanowione w dyrektywach można odczytać z całokształtu przepisów danej dyrektywy, ale przede wszystkim z treści jej preambuły.

Mając na uwadze powyższe Prezes UKE dokonał analizy przepisu art. 45 PT w celu uzasadnienia zastosowania ww. przepisu w przedmiotowej sprawie.

Artykuł 45 wskazuje na sytuację w, której jeden przedsiębiorca telekomunikacyjny ogranicza możliwość komunikowania się swoich użytkowników końcowych z użytkownikami innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Przykładem takiej sytuacji może być uniemożliwienie użytkownikom końcowym jednego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego porozumiewania się z użytkownikami innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego np.: poprzez usługi poczty elektronicznej lub komunikatora internetowego.

Dokonując dokładnej analizy wykładni art. 45 PT w pierwszej kolejności należy stwierdzić, iż regulacje art. 45 PT ma na celu zapewnienie możliwości komunikowania się pomiędzy użytkownikami przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

TP S.A. jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym wpisanym przez Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych pod numerem 1, świadczącym usługi telefonii stacjonarnej, transmisji danych, dostępu do Internetu. TP S.A. dostarcza publiczną sieć telekomunikacyjną, do której przyłączona jest największa w Polsce liczba użytkowników Internetu.

o2.pl Sp. z o.o. jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym wpisanym w rejestrze przedsiębiorców telekomunikacyjnych pod numerem 182, dostarczającym treści internetowe poprzez prowadzenie portalu o2.pl i szeregu serwisów na stronach www.o2.pl, świadczącym m.in. usługi poczty elektronicznej (nieodpłatna), komunikatora Tlen.pl (program do bezpośredniej komunikacji tekstowej i głosowej przy wykorzystaniu Internetu, działający na zasadach freeware), usługi wdzwanianego dostępu do Internetu, telefonii internetowej „Tlenofon”, opartej na technologii VoIP.

Przedsiębiorca telekomunikacyjny, na którego mogą zostać nałożone obowiązki regulacyjne zgodnie z art. 45 PT musi kontrolować dostęp do użytkowników końcowych. W świetle definicji zawartej w art. 2 pkt 50 PT użytkownik końcowy to podmiot korzystający z publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej lub żądający takiej usługi, dla zaspokojenia własnych potrzeb. Z uwagi na fakt, iż polskie regulacje prawne nie rozstrzygają zagadnienia kontroli dostępu do użytkowników końcowych, odpowiednich wyjaśnień należy szukać, zgodnie z wykładnią prowspólnotową, w cytowanym już pkt 6 preambuły DD.

Mając na uwadze treść zapisów dyrektywy dostępowej prof. Stanisław Piątek w „Komentarzu – Prawo telekomunikacyjne” stwierdza:
„Kontrola dostępu do użytkowników końcowych może oznaczać własność lub zarząd (control) linią telekomunikacyjną, przewodową lub radiową, prowadzącą do użytkownika końcowego, a także możność zmiany lub pozbawienia użytkownika numeru krajowego, niezbędnego do korzystania z udostępnionego mu zakończenia sieci. Z takim przypadkiem mielibyśmy do czynienia w sytuacji, gdy np. operator sieci bezzasadnie ogranicza użytkownikowi końcowemu możliwości wyboru dostępu do portali internetowych i usług. Kontrola dostępu do użytkownika końcowego została zatem opisana jako władztwo własnościowe lub operatorskie nad linią dostępową oraz oznaczeniem zakończenia sieci, bez którego nie można adresować przekazów do użytkownika końcowego i odbierać tych przekazów.Kontrola została opisana w sposób przykładowy również od strony użytkownika, któremu ogranicza się możliwości dostępu do źródeł informacji i usług. Ocena możliwości uzyskania dostępu do użytkownika oraz dostępu użytkownika do usług wymaga badania faktycznych możliwości transmisyjnych do tych zakończeń sieci, zasad korzystania z przydzielonych numerów oraz korzystania z usług innych dostawców.”

Zgodnie z informacjami przedstawionymi przez TP S.A w „Raporcie rocznym 2004” na koniec 2004 r. TP S.A posiadała 11 362 tys. łączy abonenckich. Bezsporne jest, że TP S.A. posiada publiczną sieć telekomunikacyjną, do której przyłączeni są użytkownicy korzystający z usług dostępu do Internetu dla zaspokojenia własnych potrzeb. Dodatkowo TP S.A w przedmiotowym raporcie stwierdza: „...ponad 80% łączy abonenckich TP jest obecnie przystosowanych do świadczenia usług ADSL, dzięki czemu Spółka stała się głównym beneficjantem dynamicznego wzrostu liczby posiadaczy komputerów osobistych i użytkowników Internetu.

W okresie od października 2003 roku do października 2004 roku, liczba stelefonizowanych gospodarstw domowych posiadających komputer osobisty wzrosła z 36% do 53%, a w listopadzie 2004 roku już ponad jedna czwarta Polaków w wieku powyżej 15 lat korzystała z Internetu (podczas gdy na koniec 2003 roku wskaźnik ten wynosił 21%).

W szczególności Grupa TP wykorzystała w olbrzymim stopniu gwałtowny rozwój rynku usług szerokopasmowych, rynku, który w dużej mierze sama stworzyła. Oferowana przez TP usługa ADSL to neostrada tp, która stała się praktycznie synonimem usług szerokopasmowych w Polsce. W 2004 roku liczba użytkowników neostrady tp zwiększyła się o ponad 370%, do 631 tys., co stanowi 6% wszystkich linii abonenckich TP.”

Mając na uwadze powyżej przedstawioną interpretację prawną, jak również istniejący stan faktyczny, potwierdzony między innymi przez TP S.A. w „Raporcie rocznym 2004” - bezsporne jest, że TP S.A. posiada publiczną sieć telekomunikacyjną, do której przyłączeni są użytkownicy korzystający z usługi dostępu do Internetu dla zaspokojenia własnych potrzeb. TP S.A. oferuje użytkownikom końcowym usługę dostępu wydzwanianego, jak i dostępu szerokopasmowego. Ponieważ TP S.A. jest operatorem świadczącym usługę dostępu do publicznej sieci telekomunikacyjnej dla użytkowników końcowych, nie ma innej możliwości osiągnięcia dostępu do użytkowników końcowych TP S.A., jak tylko poprzez sieć TP S.A. Należy zatem uznać TP S.A za przedsiębiorcę telekomunikacyjnego kontrolującego dostęp do użytkowników końcowych.

Na marginesie należy wskazać, iż TP S.A kontroluje dostęp do znacznej, w skali kraju, liczby użytkowników końcowych, oferując im usługi dostępu do Internetu poprzez dostęp wzdzwaniany (tzw. dial-up) jak i dostęp szerokopasmowy. Według danych przedstawionych przez TP S.A5 na koniec 2005 r przedsiębiorca ten posiadał 1 168 mln. użytkowników usługi dostępu szerokopasmowego, co dawało TP S.A 71% udziału w rynku usług szerokopasmowych. Kontrolowanie dostępu do tak dużej liczby użytkowników końcowych zapewnia znaczącą przewagę konkurencyjną w stosunku do innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy świadczą usługi użytkownikom końcowym TP S.A. poprzez sieć TP S.A. Tacy przedsiębiorcy nie mają innej możliwości uzyskania dostępu do użytkowników końcowych TP S.A. jak tylko poprzez sieć TP S.A. W przypadku negocjacji TP S.A. z innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi mogą występować duże różnice w pozycji negocjacyjnej.

Nałożenie obowiązków regulacyjnych na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego kontrolującego dostęp do użytkowników końcowych, na podstawie art. 45 PT, zważywszy na literalną treść tego przepisu, jest możliwe w celu zapewnienia użytkownikom końcowym tego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego komunikowania się z użytkownikami innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Niniejszy przepis określając podmioty korzystające z usług świadczonych przez ww. dwóch przedsiębiorców telekomunikacyjnych posługuje się dwoma definicjami: definicją użytkownika końcowego oraz definicją użytkownika. Użytkownik jest pojęciem szerszym, niż pojęcie użytkownik końcowy i obejmuje zarówno użytkowników końcowych, którzy korzystają z usług albo żądają świadczenia usług dla zaspokojenia własnych potrzeb, jak i pozostałych użytkowników, którzy korzystają z usług lub żądają tych usług także lub wyłącznie w celu zaspokojenia potrzeb innych osób. Przywołując wcześniej cytowaną treść pkt. 6 preambuły dyrektywy DD wyraźnie widać, iż w zakresie art. 45 PT mieści się sytuacja, gdy operatorzy dostarczający sieci telekomunikacyjne bezzasadnie ograniczają wybór dostępu swoim użytkownikom końcowym do pozostałych użytkowników tj. także do użytkowników świadczących na rzecz użytkowników końcowych usługi portali internetowych lub poczty elektronicznej lub , komunikatora internetowego lub przesyłania sygnałów głosowych lub wideo w sieci Internet. Z punktu widzenia prawa, o2.pl jest nie tylko przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, wykonującym usługi telekomunikacyjne, ale dostarczając treści i inne usługi nie mające statusu usług telekomunikacyjnych np.: usługi poczty elektronicznej - jest także użytkownikiem korzystającym z usług telekomunikacyjnych lub żądającym tych usług w celu zaspokojenia potrzeb innych osób.

W ocenie Prezesa UKE nałożenie obowiązków regulacyjnych na TP S.A nie powinno dotyczyć współpracy tego operatora jedynie z konkretnie wskazanym przedsiębiorcą telekomunikacyjnym (w tym przypadku: o2.pl Sp. z o.o.), ale powinno mieć charakter rodzajowy tj. odnoszący się do określonego typu zachowań, wobec wszystkich użytkowników przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Pogląd ten potwierdza opinia prof. S. Piątka wyrażona w komentarzu do ustawy Prawo telekomunikacyjne: „...beneficjantami obowiązków regulacyjnych nałożonych na przedsiębiorę (w trybie art. 45) powinni być wszyscy inni przedsiębiorcy, spełniający warunki ubiegania się o określone świadczenie.”

Mając na uwadze przepis art. 45 PT Prezes UKE stwierdza, że w przedmiotowej sprawie istnieją przesłanki prawne do rozpatrzenia przedłożonej sprawy w trybie przewidzianym w art. 45 PT.

(...)