Informacja handlowa

P. Waglowski, Informacja handlowa w komunikacji elektronicznej, Prawo i ekonomia w Telekomunikacji nr 3/2003 (lipiec- wrzesień). str. 26

W dniu 10 marca weszła w życie ustawa z dnia 18 lipca 2002 roku o świadczeniu usług drogą elektroniczną (dalej w tekście przywoływana jako usude). Ustawa dostosowuje prawo polskie do obowiązującego ustawodawstwa europejskiego - implementuje przepisy Dyrektywy 2000/31/EC Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. (Dyrektywa o handlu elektronicznym) oraz część przepisów Dyrektywy 2002/58/EC w sprawie przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze komunikowania elektronicznego. Nowelizuje również przepisy innych polskich ustaw, w tym przepisów ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny. Jednym z najważniejszych pojęć jakie znalazły się w definicjach ustawowych jest pojęcie informacji handlowej.

Informacja handlowa to każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi (art. 2 ust. 2 uśude).

Pojęcie informacji handlowej ma kluczowe znaczenie np. ze względu na zakaz jaki nakłada ustawa w związku przesyłaniem niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej.

Czym jest informacja? Informacja, powiadomienie, zakomunikowanie, wiadomość; w socjotechnice – przekazywanie określonej treści przez nadawcę do odbiorcy za pośrednictwem kanału (środek przekazywania informacji). Ze względu na charakter można nadać cechy prawdziwości lub niezgodności z rzeczywistością. Służy wywoływaniu pożądanych przemian w postawach lub zachowaniach społecznych. Informacja może być wykorzystywana przez człowieka, żywe organizmy lub urządzenia automatyczne (maszyny)[1]. Pojęcie “informacja” ma wiele definicji w różnych dziedzinach. W teorii informacji jest nią prawdopodobieństwa zajścia zdarzenia[2]. To czynnik, który zmniejsza skalę niewiedzy o danym zjawisku i umożliwia sprawniejsze działanie. Informacja (udzielenie informacji) to powiadomienie o czymś, zakomunikowanie czegoś; wiadomość, wskazówka, pouczenie[3]. Biorąc powyższe definicje za punkt wyjścia należy stwierdzić, że informacja to taki czynnik, któremu człowiek może przypisać określony sens (znaczenie), aby móc ją wykorzystywać do różnych celów, w szczególności do powiadomienia. Będzie to każdy czynnik, dzięki któremu ludzie lub urządzenia automatyczne mogą bardziej sprawnie, celowo działać[4]. Pozyskując informacje na jakiś temat zmniejszamy stopień niewiedzy. Informacja może być pozyskana w różny sposób, w przypadku ludzi - za pomocą zmysłów (słuchu, dotyku, węchu, wzroku czy smaku). Aby informacja była zdatna do pozyskania powinien istnieć nośnik informacji nadający się do tego, by człowiek mógł się z informacją zapoznać. Nośnikiem takim będzie zarówno karta papieru, fala dźwiękowa (radio, telewizja inne urządzenia pozwalające na odtwarzanie dźwięków), zapis graficzny (kartka papieru, zdjęcie, etc). Informacja może być przekazywana w postaci elektronicznej, w szczególności poprzez związany ze sobą funkcjonalnie zbiór zdarzeń polegających na istnieniu lub nie istnieniu sygnału (0 – zero,1 - jeden). Informacja taka nadaje się do interpretowania za pomocą urządzeń przeznaczonych do tego celu.

Polski system prawny zna różne “rodzaje” informacji. Przykładowo można wymienić informację publiczną, definiowaną ustawowo jako każdą informację o sprawach publicznych (art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej). Innym przykładem może być informacja niejawna - takie informacje, które wymagają ochrony przed nieuprawnionym ujawnieniem, stanowiące tajemnicę państwową lub służbową, niezależnie od formy i sposobu ich wyrażania, także w trakcie ich opracowania. Osobną kategorią może być też prosta informacja prasowa. Ta ostatnia - winna być traktowana jako odpowiednik 'informacji prasowej', a zatem dotyczyć może jedynie podstawowego efektu pracy dziennikarza - informacji pozbawionej komentarza i oceny[5]. Jednym z rodzajów informacji są dane. Na gruncie ustawy o ochronie danych osobowych możemy mówić o danych osobowych, za które uważa się wszelkie informacje dotyczące zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej (art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie danych osobowych). Dane to możliwe do wyodrębnienia porcje informacji opisujące lub reprezentujące wybrany aspekt rzeczywistości. Przykładowe rodzaje informacji znajdują sie w definicji pojęcia "telekomunikacja" (art. 2 ust. 23 ustawy prawo telekomunikacyjne): sygnały, znaki, pismo, obrazy lub dźwięki.

Początki prawa do informacji sięgają XVIII w. W roku 1766 Szwecja przyjęła ustawę konstytucyjną o wolności prasy, która zniosła cenzurę i zagwarantowała prawo druku, prawo swobodnego rozpowszechniania faktów i opinii oraz dostępu do dokumentów będących w dyspozycji władz. Od tego czasu prawo do informacji i zasada jawności życia publicznego na trwałe "zadomowiły" się w porządkach prawnych państw chcących uchodzić za demokratyczne. Prawo to najczęściej przyjmuje formę zasady konstytucyjnej, wspartej dodatkowo ustawami konkretyzującymi techniczne aspekty dostępu do informacji[6].

Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej przewiduje w art. 54, że każdemu (także obywatelom państw obcych i bezpaństwowcom) zapewnia się wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji. Prawo do informacji znajduje się również w innych przepisach konstytucyjnych: 61 oraz 74. Ta wolność nie ma charakteru bezwzględnego. Doznaje ograniczenia np. w konfrontacji z wolnością i ochroną tajemnicy komunikowania się, ochroną prywatności etc...

Wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji to prawa podmiotowe. Samo pojęcie praw podmiotowych służy do opisu sytuacji prawnej jednego podmiotu wobec innych podmiotów. Jest to zawsze element stosunku prawnego, jego korelatem są obowiązki innych podmiotów. Wyznacznikiem prawa podmiotowego są normy prawne, będące źródłem stosunku cywilnoprawnego. Prawo podmiotowe służy ochronie uznanych przez prawo i społecznie akceptowanych interesów podmiotów prawa. S. Grzybowski, cytując za A. Wolterem, definiuje prawo podmiotowe jako „przyznaną i zabezpieczoną przez normę prawną oraz wynikającą z konkretnego stosunku prawnego sferę możności postępowania w określony sposób[7].” A. Szpunar stwierdza, że z faktem ścisłego związku tych praw z podmiotem któremu służą, łączy się ich niezbywalność[8]. Prawo podmiotowe daje możliwość (kompetencję) wystąpienia do odpowiedniego organu państwowego i zażądania udzielenia ochrony, czyli wymuszenia powinnego zachowania[9].

Wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji może być zatem oceniane na gruncie art. 5 kc, który stwierdza, że nie można czynić ze swojego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Przytaczając zapisy konstytucyjne związane z omawianym zagadnieniem należy zauważyć, że konstytucja nakłada na władze publiczne obowiązek ochrony konsumentów, użytkowników i najemców przed działaniami zagrażającymi ich zdrowiu, prywatności i bezpieczeństwu oraz przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi (art 76 Konstytucji).

Praktykami rynkowymi będzie bez wątpienia promowanie towarów, usług lub wizerunku, terminy te należy rozumieć szeroko. Termin “promocja” pochodzi od łacińskiego słowa “promoveo” - poruszać naprzód. W rozumieniu marketingowym promocja jest jednym z instrumentów oddziaływania przedsiębiorstwa na rynek. Promocja jest takim sposobem komunikacji, który ma się przyczynić do zwiększenia popytu na wyroby lub usługi (produkty) przedsiębiorstwa. Jest procesem, w którym stopniowo wpływa się na potencjalnego klienta (nabywcę). Za pomocą promocji przekazywana jest na rynek informacji o charakterystyce produktu lub działalności przedsiębiorstwa, kształtuje się również potrzeby klientów (nabywców). Do klasycznych elementów tzw. promotion MIX należy: reklama, marketing bezpośredni, promocja sprzedaży, PR (public relation), sprzedaż osobista. Nie wdając się w szczegóły związane z teorią merketingu należy jedynie stwierdzić, że reklama to masowa, odpłatna forma prezentowania oferty sprzedaży, marketing bezpośredni stanowi swoisty system interakcyjny i dzięki niemu stosujący marketing bezpośredni stara się doprowadzić do reakcji (odpowiedź/transakcja) potencjalnego klienta w dowolnym miejscu. Promocja sprzedaży – jak sama nazwa wskazuje stymuluje sprzedaż, stanowi bezpośrednią zachętę do dokonania zakupu. PR – public relation – odpowiedzialne jest za kreowanie oraz utrwalanie społecznego zaufania, pozytywnego wyobrażenia na temat produktów, usług, a także samego przedsiębiorstwa. Zadaniem sprzedaży osobistej jest nakłonienie potencjalnego nabywcy do wypróbowania produktu, utrzymanie dotychczasowych nabywców lub skłonienie dotychczasowych nabywców do zakupu danego produktu lub usługi w większej niż do tej pory ilości.

Informacja handlowa to każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów oraz usług z wyłączeniami przewidzianymi w ustawie. Nie jest zatem istotne kto potencjalnie, w przyszłości, może dokonywać promocji tych towarów i usług. Może to być zarówno producent, sprzedawca, świadczący usługi, ale również podmiot (osoba fizyczna) nie związana z wymienionymi wcześniej kategoriami podmiotów, w szczególności może to być osoba, która rozpowszechnia daną informację na podstawie zlecenia (lub bez zlecenia) związanego z osiągnięciem efektu handlowego pożądanego (lub nie pożądanego) przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie lub osiągnięciem efektu handlowego przez inny podmiot. By uznać informację za informację handlową nie jest istotne czy taka promocja w przyszłości będzie miała miejsce. Wystarczy, by informacja do takiej promocji była przeznaczona.

Dla potrzeb interpretacji pojęcia “informacja handlowa” w kontekście promocji i reklamy należy sięgnąć do odrębnych przepisów, w szczególności do ustawy z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych (dalej cytowana jako uozt) oraz do ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (dalej cytowana jako uwt).

Ustawa z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych wprowadza kilka definicji, w szczególności definiuje reklamę wyrobów tytoniowych, informację o wyrobach tytoniowych oraz promocję wyrobów tytoniowych. Reklama wyrobów tytoniowych (Art. 2. pkt 5 uozt) to publiczne rozpowszechnianie wizerunków marek wyrobów tytoniowych lub symboli graficznych z nimi związanych, a także nazw i symboli graficznych firm produkujących wyroby tytoniowe, nie różniących się od nazw i symboli graficznych wyrobów tytoniowych, służących popularyzowaniu marek wyrobów tytoniowych; za reklamę nie uważa się informacji używanych do celów handlowych pomiędzy firmami zajmującymi się produkcją, dystrybucją i handlem wyrobami tytoniowymi. Definicja pojęcia “informacja o wyrobach tytoniowych” znajduje się w art. 2. pkt 6 uozt. Taka informacja to informacja o markach wyrobów tytoniowych oraz o zawartości substancji szkodliwych, nie zawierająca przekazu zachęcającego do zakupu lub używania wyrobów tytoniowych, umieszczona wyłącznie w punktach sprzedaży tych wyrobów. Promocja wyrobów tytoniowych (Art. 2. pkt 7 uozt) to publiczne rozdawanie wyrobów tytoniowych lub rekwizytów tytoniowych, organizowanie degustacji, premiowanej sprzedaży wyrobów tytoniowych, konkursów opartych na zakupie wyrobów lub rekwizytów tytoniowych oraz inne formy publicznego zachęcania do nabywania lub używania wyrobów tytoniowych.

Z kolei uwt wprowadza definicje pojęcia “promocja napojów alkoholowych” (art 21 pkt. 2). Jest to publiczna degustacja napojów alkoholowych, rozdawanie rekwizytów związanych z napojami alkoholowymi, organizowanie premiowanej sprzedaży napojów alkoholowych, a także inne formy publicznego zachęcania do nabywania napojów alkoholowych z wyłączeniem konkursów opartych na zakupie napojów alkoholowych. Pojęcie “reklamy napojów alkoholowych (art 21 pkt. 3) oznacza publiczne rozpowszechnianie znaków towarowych napojów alkoholowych lub symboli graficznych z nimi związanych, a także nazw i symboli graficznych przedsiębiorców produkujących napoje alkoholowe, nieróżniących się od nazw i symboli graficznych napojów alkoholowych, służące popularyzowaniu znaków towarowych napojów alkoholowych; za reklamę nie uważa się informacji używanych do celów handlowych pomiędzy przedsiębiorcami zajmującymi się produkcją, obrotem hurtowym i handlem napojami alkoholowymi. I wreszcie definicja pojęcia “informowanie o sponsorowaniu” (art 21 pkt. 5) - prezentowanie informacji zawierającej nazwę sponsora lub jego znak towarowy w związku ze sponsorowaniem.

Informacja handlowa to taka informacja, która w sposób pośredni lub bezpośredni służy do promowania (...) wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonująca zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach. Wydaje się, że nie było intencją ustawodawcy nadanie takiego samego sensu pojęciu “wizerunek” jakie ma ono na gruncie kodeksu cywilnego, w przepisach dotyczących ochrony dóbr osobistych.

Wizerunek pozostaje w pewnym związku z prawem do nazwiska i pseudonimu, jako elementu identyfikującego określoną postać, chociaż wymienionego w art. 23 k.c. jako odrębne dobro osobiste. Przepisy prawa autorskiego dodatkowo wspierają ochronę wizerunku. Wedle tych przepisów - rozpowszechnianie wizerunku wymaga zgody osoby na nim przedstawionej. Nie dotyczy to jednakże osób powszechnie znanych, lub stanowiących jedynie szczegół całości, takiej jak np. zgromadzenie. Zgodnie z art. 43 k.c. przepisy o ochronie dóbr osób fizycznych stosuje się odpowiednio do osób prawnych. Odpowiednie stosowanie art. 23 k.c. wyłącza z zakresu tej ochrony takie jednak dobra osobiste człowieka, które w przypadku osoby prawnej w ogóle nie mogą być brane pod uwagę, jak np. zdrowie lub wizerunek. Nie jest bowiem wizerunkiem osoby prawnej ani wizerunek miejsca jej siedziby ani osób, wchodzących w skład jej organów, lub nawet całego zespołu itp., jej elementów (z osobna lub łącznie wziętych)[10]. Wydaje się, że ustawodawca miał na myśli raczej wizerunek w znaczeniu marketingowym – renomę, markę, rzetelność i uczciwość kupiecką, jednak w świetle obowiązujących przepisów terminowi temu należy nadać takie znaczenie jak w przepisach dotyczących dóbr osobistych oraz w przepisach prawa autorskiego (rozdział 10 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych). Na mocy tych ostatnich przepisów: Rozpowszechnianie wizerunku wymaga zezwolenia osoby na nim przedstawionej. W braku wyraźnego zastrzeżenia zezwolenie nie jest wymagane, jeżeli osoba ta otrzymała umówioną zapłatę za pozowanie (Art. 81. 1.). Zezwolenia nie wymaga rozpowszechnianie wizerunku: 1) osoby powszechnie znanej, jeżeli wizerunek wykonano w związku z pełnieniem przez nią funkcji publicznych, w szczególności politycznych, społecznych, zawodowych, 2) osoby stanowiącej jedynie szczegół całości takiej jak zgromadzenie, krajobraz, publiczna impreza.

Ustawa z 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej definiuje przedsiębiorcę: Przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz niemająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego, która zawodowo, we własnym imieniu podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą (działalność gospodarcza to zarobkowa działalność wytwórcza, handlowa, budowlana, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatacja zasobów naturalnych, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły). Jeszcze nie obowiązująca nowelizacja kodeksu cywilnego (ustawa z dnia 14 lutego 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw) wprowadza nowe przepisy dotyczące przedsiębiorców i ich oznaczenia. Przewiduje, że przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna (...), prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową.

Podając przykłady osób wykonujących zawód, których prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach w szczególności można wskazać: zawód adwokata (ustawa z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze), zawód lekarza (ustawa z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza), etc...

Z definicji informacji handlowej wyłączone są te informacje, które umożliwiają porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą.

Sformułowanie “umożliwiającej” należy w moim odczuciu odczytywać jako “stwarzającej warunki do” i wiąże się z definicją adresu elektronicznego przewidzianego w ust. 1 komentowanego przepisu.

Zestawiając ze sobą definicję adresu elektronicznego (oznaczenie systemu umożliwiające porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej), oraz jedno z wyłączeń z definicji informacji handlowej - powstaje problem interpretacyjny. Wydaje się, że informacją, która umożliwia porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą będzie na przykład informacja dotycząca konkretnego adresu elektronicznego, czyli oznaczenie konkretnego systemu, w powiązaniu z oznaczeniem konta użytkownika w tym systemie. Przy takiej interpretacji nie będzie wyłączony z pojęcia informacji handlowej adres URL - Uniform Resource Locators[11]. Do wyjaśnienia tej wątpliwości należy sięgnąć do dyrektywy o handlu elektronicznym[12]:

Artykuł 2 litera (f) dyrektywy zawiera definicję pojęcia "commercial communication": any form of communication designed to promote, directly or indirectly, the goods, services or image of a company, organisation or person pursuing a commercial, industrial or craft activity or exercising a regulated profession. The following do not in themselves constitute commercial communications:
- information allowing direct access to the activity of the company, organisation or person, in particular a domain name or an electronic-mail address,
- communications relating to the goods, services or image of the company, organisation or person compiled in an independent manner, particularly when this is without financial consideration.

Wyłączona z definicji “commercial communication” jest taka informacja, która pozwala na bezpośredni dostęp (ang.: direct access) do działalności firmy, organizacji czy osoby fizycznej, a w szczególności nazwa domeny internetowej lub adres elektroniczny. Wydaje się, że może to dotyczyć również innych informacji pozwalających na adresowanie i obsługę ruchu prowadzonego w sposób elektroniczny. Takie informacje znajdują się przykładowo w nagłówkach poczty elektronicznej, a wskazują pewne dane dotyczące listu, adresów odbiorcy i nadawcy, informacje na temat programu, za pomocą którego wygenerowano przesyłkę. Informacje te są związane z dostarczeniem przesyłki oraz pozwalają na odpowiedź na nią. Nazwa domeny użyta w tym zapisie dyrektywy nie może być utożsamiana z adresem serwisu internetowego, lub innego zasobu w Sieci (w szczególności adresu serwisu internetowego World Wide Web). Powinna być interpretowana jako część oznaczenia systemu teleinformatycznego w celu poprawnego zaadresowania informacji.

Przykładowy nagłówek poczty elektronicznej (znakiem “X” zamaskowane są prawdziwe dane):

X-POP3-Rcpt: XXXX@XXXX
Received: from XXXX.XXXX.com ( XXXX.XXXX.com.pl [XXX.XXX.XXX.XX])
by XXXXX.eu.org (8.12.1/8.12.1) with ESMTP id h2AHGBkG02XXX
for ; Mon, 10 Mar 2003 18:16:11 +0100
Message-ID: <008301c2e728$aae752b0$XXXX62d9@xr5mzw2pwm9fu7>
From: "Imię nadawcy"
To: "Imię odbiorcy"
Subject: Temat wiadomości
Date: Mon, 10 Mar 2003 18:15:36 +0100
MIME-Version: 1.0
Content-Type: multipart/mixed;
boundary="----=_NextPart_000_0080_01C2E731.0C40C3E0"
X-Priority: 3
X-MSMail-Priority: Normal
X-Mailer: Microsoft Outlook Express 6.00.2600.0000
X-MIMEOLE: Produced By Microsoft MimeOLE V6.00.2600.0000

Wyłączenie zatem będzie obejmowało również inne adresy elektroniczne w powiązaniu z oznaczeniem konta konkretnej osoby w systemie, takie jak numer telefonu komórkowego w powiązaniu z informacją o systemie operatora telefonii komórkowej, UIN ICQ, wraz z połączeniem z informacją o systemie ICQ, czy numer komunikatora Gadu Gadu na podobnej zasadzie. Istnieje konieczność powiązania funkcjonalnego informacji handlowej z informacją umożliwiającą porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą. Wydaje mi się, że określenie “umożliwiają” należy interpretować jako “służą” i jest określeniem wskazującym na cel. Informacji wystarczającej do rozpoczęcia porozumiewania się.

Łatwo sobie wyobrazić korespondencję elektroniczną, której treścią będzie wyłącznie adres witryny internetowej wysyłającego taką informację. Przesłanie takiego adresu do odbiorcy byłoby przesłaniem informacji handlowej w rozumieniu ustawy. Dopiero kiedy przesyła się wraz z przesyłką informacje służące (przeznaczone) do poprawnego dostarczenia tej przesyłki (umożliwiające porozumiewanie się na poziomie oprogramowania) będzie miało miejsce wyłączenie takich informacji z pojęcia informacji handlowej. Istotna zatem jest w tym przypadku funkcja informacji. Informacją handlową może być informacja, która potencjalnie może służyć do porozumiewania się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą (np. jej adres elektroniczny), jednak w konkretnym przypadku tej funkcji nie spełnia.

Odrębnym problemem jest rozstrzygnięcie czy adres (URL) strony internetowej (www), może służyć do porozumiewania się (wymiany komunikatów, wyjaśnienia wątpliwości w przypadku braku zrozumienia) z określoną osobą. Wydaje mi się, że wątpliwości nie budzi w tym zakresie treść strony: np. w przypadku forum dyskusyjnego, gdy dyskusja toczy się poprzez system oparty na stronach internetowych (www). Można wyobrazić sobie również sytuację, w której porozumiewanie się polega na publikowaniu informacji na stronie internetowej, dostępnej dla indywidualnego (oznaczonego) użytkownika, np. po podaniu odpowiedniego identyfikatora oraz hasła lub z wykorzystaniem technologii cookies. Dysponując dodatkowymi danymi system będzie potencjalnie mógł zindywidualizować przekaz (informację) znajdujący się na stronie www. Natomiast adres strony (URL) będzie mógł służyć porozumiewaniu się (przekazaniu informacji) z określoną osobą, o ile będzie w sobie przenosił informacje identyfikujące daną osobę, np. poprzez parametry z jakimi zostanie wywołany skrypt PHP[13], będące jednocześnie integralną częścią adresu danego zasobu (URL) nadającego się do wyświetlenia w przeglądarce w postaci strony internetowej.

Z definicji informacji handlowej wyłączone są również informacje o towarach i usługach niesłużące osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi.

Odpowiednikiem tego zapisu w cytowanej wyżej dyrektywie o handlu elektronicznym[14] jest wyłączenie o brzmieniu: “communications relating to the goods, services or image of the company, organisation or person compiled in an independent manner, particularly when this is without financial consideration” - informacja związana z produktami, usługami lub wizerunkiem przedsiębiorcy, organizacji lub osoby fizycznej opracowana niezależnie (bez związku) z działalnością handlową, w szczególności nie mająca charakteru komercyjnego.

Biorąc pod uwagę brzmienie polskiej ustawy należy stwierdzić, że wyłączenie z pojęcia informacji handlowej będzie miało miejsce wtedy, gdy informacje o towarach i usługach nie służą osiągnięciu efektu handlowego i zostały rozpowszechnione na zlecenie. O tym, że informacje o towarach i usługach nie służą osiągnięciu efektu handlowego może świadczyć to, że zlecenie rozpowszechnienia danych informacji nie wiązało się z wynagrodzeniem, lub z innymi korzyściami (uzyskaniem korzyści) pochodzącymi od producentów i sprzedawców towarów lub świadczących usługi i sprzedawców usług.

Przy interpretacji pojęcia “zlecenie” należy odwołać się do literatury dotyczącej umowy zlecenia, przewidzianej w kodeksie cywilnym (art. 734 kc i następne). Umowa zlecenia jest umową starannego działania. Akcent położony jest na same czynności dłużnika zmierzające do wywołania określonego skutku, a co za tym idzie - obowiązek (w zasadzie) osobistego działania i przede wszystkim niedecydujące dla wywiązania się dłużnika z zobowiązania znaczenie osiągnięcia rezultatu. Wedle 750 kc do umów o świadczenie usług, nieuregulowanych odrębnymi przepisami, stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu. Moje wątpliwości budzi czy można interpretowanie pojęcia “zlecenie” w rozumieniu “polecenia służbowego”. Ma to istotne znaczenie biorąc pod uwagę, że w takim przypadku pracownik na polecenie pracodawcy rozpowszechnia informacje i on ewentualnie może podlegać odpowiedzialności karnej. Jednocześnie interpretacja pojęcia “zlecenie” wpływa na uznanie lub nie uznanie danej informacji za informacje handlową w rozumieniu przepisów ustawy.

Fakt dania zlecenia na rozpowszechnienie informacji, które nie wiązało się z wynagrodzeniem dla rozpowszechniającego informacje nie ma w tym przypadku decydującego znaczenia i stanowi jedynie wskazówkę interpretacyjną. Jeśli zlecenie wiązało się z uzyskaniem wynagrodzenia lub uzyskaniem innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi, a jednocześnie informacje o towarach i usługach nie służą osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca takie rozpowszechnienie informacji – nie możemy uznać informacji za informację handlową.

Zleceniodawca rozpowszechnienia informacji może, ale nie musi, być tożsamy z producentem, sprzedawcą lub świadczącym usługi. Zleceniodawca może, ale nie musi być tożsamy z przedsiębiorcą lub osobą wykonującą zawód uwarunkowany, o którego wizerunku mowa w pierwszej części definicji informacji handlowej.

Kolejnych problemów interpretacyjnych przysparza pojęcie “efekt handlowy”. Pojęcie “efekt” pochodzi od łacińskiego słowa effectus i oznacza “skutek”. Jest to wynik jakiegoś działania, może oznaczać również wrażenie lub sposób jego wywołania[15]. Efekt handlowy powinien być związany z pewnego rodzaju przekazywaniem towarów (dóbr i usług) pomiędzy ich dostawcami (producentami i pośrednikami) i odbiorcami (pośrednikami i ostatecznymi konsumentami). Jak mi się wydaje efektem handlowym może być np. uzyskanie zamierzanego lub nie zamierzanego zwrotu z inwestycji poczynionej na wytworzenie produktu lub wprowadzenie danej usługi na rynek. Może być nim również uzyskanie zamierzonego lub nie zamierzonego udziału w rynku, sprzedaży lub kupna określonej ilości towarów lub usług.

Aby informacje o towarach i usługach przeznaczone bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód uwarunkowany nie były informacją handlową - nie mogą służyć (przynajmniej w momencie udzielenia zlecenia na rozpowszechnienie informacji) do osiągnięcia takiego skutku (efektu) handlowego, który jest przez podmiot zlecający ich rozpowszechnienie pożądany. Na pierwszy rzut oka zapis wydaje się nielogiczny, gdyż wymaga, by podmiot jednocześnie zlecił jakieś działanie (polegające na rozpowszechnieniu informacji o produktach lub usługach), a jednocześnie by takie rozpowszechnienie nie miało służyć do uzyskania pożądanego (oczekiwanego) przez niego efektu handlowego. Mogła by to być np. informacja o produktach i usługach, której obowiązek rozpowszechnienia przewidują odrębne przepisy, np. informacja o produktach i usługach znajdująca się w raportach spółek giełdowych, czy w prospektach emisyjnych.

Pojęcie “rozpowszechniania” oznacza możliwość uczynienia informacji powszechnie znanej (znanej nieokreślonej liczbie osób). Dokonać się to może poprzez publikacje utworu na stronie internetowej, emisję w radiu czy telewizji, wydanie książki. Nie jest rozpowszechnianiem samo zwielokrotnienie utworu. Zwielokrotnienie informacji musi być związane z możliwością zapoznania się z tą informacją przez inne osoby.

Wskazówek interpretacyjnych mogłaby w tym przypadku udzielić ustawa z dnia 29 grudnia 1992 roku o radiofonii i telewizji, która w art. 4 ust. 2 wyjaśnia pojęcie rozpowszechniania: Rozpowszechnianiem na gruncie tej ustawy jest: a) bezprzewodowa emisja programu do równoczesnego, powszechnego odbioru (system powszechnego odbioru), b) wprowadzanie programu do sieci kablowej (system zbiorowego odbioru). Ta wskazówka jednak nie będzie pomocna, ze względu na to, iż przepisów usude nie stosuje się do: rozpowszechniania lub rozprowadzania programów radiowych lub programów telewizyjnych i związanych z nimi przekazów tekstowych w rozumieniu ustawy o radiofonii i telewizji.

Dla potrzeb interpretacyjnych komentowanego przepisu nie jest konieczne by informacja była rozpowszechniona. Wystarczy jedynie, by nastąpiło zlecenie jej rozpowszechnienia.

Powstaje pytanie o stosunek definicji pojęcia “informacji handlowej” przewidzianej w art. 2 ust. 2 do treści art. 9 ust. 1 "Informacja handlowa jest wyraźnie wyodrębniana i oznaczana w sposób niebudzący wątpliwości, że jest to informacja handlowa". Czy należy ten zapis traktować jako rozszerzenie definicji pojęcia? Prima facie: tak. Jednak możliwe jest również inne interpretowanie zapisów ustawy: Mając zdefiniowane pojęcie informacji handlowej w art. 2 ust. 2 przepis art. 9 ust. 1 daje wskazówkę jak należy tę informację prezentować. Jednak z taka interpretacja stała by w sprzeczności z brzmieniem przepisu art. 9 ust. 1, a konkretnie z użytym w cytowanym przepisie słowem “jest”. Aby interpretować ten przepis jako instrukcję prezentowania informacji handlowej – przepis powinien posługiwać się innym określeniem, takim jak np. “powinna być”, ew. uzależnić wymogi dotyczące informacji handlowej przewidziane w tym przepisie od pewnej czynności – np. od “przesyłania” - podobnie jak to jest w przepisie art. 10 ust. 1 ustawy. Podobnych problemów interpretacyjnych przysparza kolejny ustęp art. 9 usude, który precyzuje, jakie dane musi zawierać każda informacja handlowa: oznaczenie podmiotu, na którego zlecenie jest ona rozpowszechniana, oraz jego adresy elektroniczne, wyraźny opis form działalności promocyjnej, w szczególności obniżek cen, nieodpłatnych świadczeń pieniężnych lub rzeczowych i innych korzyści związanych z promowanym towarem, usługą lub wizerunkiem, jednoznaczne określenie warunków niezbędnych do skorzystania z tych korzyści, o ile są one składnikiem oferty, wszelkie informacje, które mogą mieć wpływ na określenie zakresu odpowiedzialności stron, w szczególności ostrzeżenia i zastrzeżenia.

Jeśli przyjąć interpretację, w której art. 9 usde stanowi doprecyzowanie pojęcia ustalonego w art. 2 ust. 2 – wówczas informacje, które nie zawierałyby ww. elementów wyjęte byłyby spod np. zakazu rozpowszechniania informacji handlowej. Wystarczyłoby zatem, by zabrakło chociaż jednego by można było bez zamówienia przesyłać taką informację skierowaną do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. Jest to tym bardziej niebezpieczne, że ustawa nie jest precyzyjna. Proszę zadać sobie pytanie o to, czy należy umieszczać wszystkie adresy elektroniczne podmiotu, na którego zlecenie jest ona rozpowszechniana, jakimi ten podmiot dysponuje? Czy tylko kilka? Jakimi kryteriami należy się posługiwać by takie adresy wybrać? To tylko niektóre pytania jaki mi przychodzą do głowy w tej chwili...

Wydaje mi się zatem, że druga interpretacja była by bardziej uzasadniona aksjologicznie. Jednak przyjęcie jej wiąże się z pewnymi problemami natury praktycznej. Gdyby przyjąć, że przysłanie informacji handlowej związane jest z dotrzymaniem pewnych wymogów – art. 9 – wówczas powstaną problemy praktyczne np. w przypadku tzw. doklejek reklamowych do treści listu przesłanego pocztą elektroniczną z wykorzystaniem darmowego konta pocztowego, udostępnionego na podstawie odrębnej umowy przez podmiot trzeci. Przyjmując tę interpretację: nie będzie można do innych celów niż tylko prywatny korzystać z kont darmowych. Czyli konta dostarczane przez providerow (dostawców), do których na podstawie regulaminu doklejane będą “na dole” treści reklamowe (promocyjne etc...) będą przeznaczone do "używania poczty elektronicznej lub innego równorzędnego środka komunikacji elektronicznej między osobami fizycznymi, w celach osobistych niezwiązanych z prowadzoną przez te osoby, chociażby ubocznie, działalnością zarobkową lub wykonywanym przez nie zawodem" (art. 3 ust. 2 – wyłączenie stosowania przepisów usude).

Trudno sobie również wyobrazić wysyłanie SMS'ami, za pomocą ICQ czy innych komunikatorów lub "środków komunikacji elektronicznej" umożliwiającej przesłanie ograniczonej jedynie ilości informacji, danych o których mowa w art. 9, ze względu na nieduży zakres możliwych “znaków” jakie można tą drogą przesłać. Z tego wynika, że wszelka działalność promocyjna prowadzona za pomocą SMS'ów powinna pozostawać w sprzeczności z brzmieniem ustawy. Ustawa jednak nie przewiduje wyraźnej sankcji w przypadku braku informacji o których mowa (czy to karnej , czy to na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).

To tylko niektóre z problemów interpretacyjnych jakie niesie ze sobą ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną w kontekście definicji pojęcia “informacja handlowa”...

Bibliografia:
[1] “Słownika Encyklopedycznego Edukacja Obywatelska” Wydawnictwa Europa. Autorzy: Roman Smolski, Marek Smolski, Elżbieta Helena Stadtmüller. ISBN 83-85336-31-1. Rok wydania 1999.
[2] Z Wikipedii, wolnej encyklopedii: http://pl.wikipedia.org/wiki/informacja
[3] Słownik Języka Polskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN SA, Warszawa 2002:
[4] http://sjp.pwn.pl/haslo.php?id=20049
[5] A. Karpowicz "Autor - Wydawca. Poradnik prawa autorskiego", Warszawa 1999, porównaj również: P. Waglowski, Prosta informacja prasowa: http://www.vagla.pl/skrypts/prosta_informacja.htm
[6] M. Korecki, Prawo do informacji: http://www.t-j.cad.pl/index_pliki/jawnosc_geneza.htm#geneza
[7] S. Grzybowski: Ochrona dóbr osobistych według przepisów ogólnych prawa cywilnego, Warszawa 1957, s. 16
[8] A. Szpunar: Ochrona dóbr osobistych, Warszawa 1979, s. 97-98.
[9] A. Cisek: Dobra osobiste i ich niemajątkowa ochrona w kodeksie cywilnym, Wydawnictwo Uniwersytetu Wrocławskiego 1989, s. 51-52.
[10] Wyrok SN z 25 maja 1977 r., I CR 159/77.
[11] RFC (Request for Comments) 1738: http://www.w3.org/Addressing/rfc1738.txt
[12] Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market ('Directive on electronic commerce') (Official Journal L 178, 17/07/2000 p. 0001-0016)
[13] Personal Home Page Tools; zobacz np.: http://www.php.org/
[14] Directive 2000/31/EC j.w.
[15] "Słownika Wyrazów Obcych" Wydawnictwa Europa, pod redakcją naukową prof. Ireny Kamińskiej-Szmaj, autorzy: Mirosław Jarosz i zespół. ISBN 83-87977-08-X. Rok wydania 2001.