Zawieranie umowy w drodze elektronicznej, w trybie ofertowym, według kodeksu cywilnego

Prezentuję opracowanie autorstwa Pawła Turka pt.:"Zawieranie umowy w drodze elektronicznej, w trybie ofertowym, według kodeksu cywilnego".

1. Zakres pracy.
W związku z dynamicznym rozwojem technologii informatycznych jednym z ważniejszych pytań które należy postawić, jest to na ile dzisiejsze unormowania prawne odpowiadają tym wyzwaniom, a na ile muszą zostać dostosowane do zmieniającej się rzeczywistości. Należy więc najpierw dokonać dogłębnej analizy stanu prawnego de lege lata i postawić ewentualne postulaty de lege ferenda. Rozwój informatyczny o którym jest mowa dotyka całe spektrum zagadnień prawnych, celem jednak niniejszej pracy będzie analiza wpływu tych zmian na regulacje prawne dotyczące zawierania umów, w szczególności w trybie ofertowym. Celem niniejszej pracy nie będzie więc przedstawienie wszystkich problemów prawnych jakie są związane z zawieraniem umów w trybie ofertowym, a jedynie przedstawienie problemów jakie wynikają w związku z zawieraniem umów w drodze elektronicznej w tym trybie, który z coraz większym zainteresowaniem jest stosowny przez kontrahentów porozumiewających się w drodze internetowej.

Zawieranie umów w drodze elektronicznej jest pojęciem szerokim, niniejsza praca przedstawi tylko zagadnienia związane z zawieraniem poprzez wymianę poczty elektronicznej oraz zawieranie umowy przez stronę www czyli poprzez wypełnienie formularza na witrynie internetowej. Nie będą więc poruszone kwestie dotyczące Electronic Data Interchange (EDI), polegające na tym, iż do zawierania umów dochodzi bez ingerencji człowieka, oferty generowane są automatycznie przez komputer i wysyłane do następnego komputera. O jedynej ingerencji człowieka możemy mówić na samym początku, gdy takie komputery zostały zaprogramowane przez niego, i mechanizm ten odbywa się dzięki temu oprogramowaniu, lecz tak jak to było już wspomniane, dalej brakuje już ingerencji człowieka.

Warto wspomnieć, iż generalnie można podzielić umowy zawierane za pomocą internetu na dwa rodzaje. Pierwszy, to sytuacja, w której zamówienie następuje w drodze elektronicznej wymiany danych, natomiast dostarczenie następuje już drogą normalną np.: poczta, za pomocą kuriera. W drugiej sytuacji oferta oraz dostarczenie następuje za pomocą internetu. Dotyczy to głownie sytuacji gdy przedmiotem umowy jest zobowiązanie się do przekazywania poczty elektronicznej, sprzedaż oprogramowania software, zaoferowanie określonych usług na życzenie (on-demend), organizowanie grup, forów dyskusyjnych. Należy też się zgodzić, iż wyżej wymienione umowy te będą miały charakter umów rezultatu, a więc będzie się tutaj stosowało odpowiednio przepisy umowy o dzieło. W pozostałych przypadkach będą to umowy o charakterze umowy zlecenia, a więc umowy należytej staranności[1]. Można tutaj wymienić zobowiązanie w sprawie zapewnienia dostępu do innych sieci, udzielanie porad profesjonalnych poprzez internet.

Warto też podkreślić, iż w naszych rozważaniach de lege ferenda należy uwzględnić projekty przepisów dotyczących zawierania umów dzięki elektronicznym środkom przygotowywane przez Unię Europejską, w szczególności dyrektywę dotyczącą handlu elektronicznego[2]. Według tej dyrektywy zostało zostawione do dyspozycji krajów implementujących prawo wyłączenia stosowania dyrektywy, a więc między innymi przepisów dotyczących zawierania umów do pewnych rodzajów umów. Byłyby więc to kontrakty dotyczące zbycia praw związanych z nieruchomościami z wyłączeniem czynszów. Nie dotyczyłyby one umów, które w jakikolwiek sposób wymagają inicjatywy sądów, władz publicznych lub innych podmiotów wykonujących władzę publiczna. Wymienione są także umowy dotyczące prawa rodzinnego lub prawa spadkowego. Tak więc pomimo wydającego się szerokiego zakresu i możliwości umów, w rzeczywistości może on ulec znacznemu ograniczeniu. Z drugiej strony nie trudno jest jednak zrozumieć ratio legis leżące u podstaw takiego podejścia. Trudno byłoby sobie wyobrazić zawarcie umowy małżeńskiej lub adopcję przez internet. Są to tak ważne decyzje, iż wymagają osobistego udziału danej osoby, brania udziału bez jakiegokolwiek pośrednictwa.

2. Strona www- oferta czy zaproszenie do rokowań.
Jednym z podstawowych sposobów zawierania umów, jest wypełnianie formularzyznajdujących się na stronach www. Internauta serfując po internecie natrafia na daną stronę i poprzez wypełnienie odpowiednich miejsc zawartych na stronie zawiera umowę. Ustanowienie teraz jaki charakter ma taka strona jest więc decydujące dla stwierdzenia kto jest oferentem, a kto oblatem. Niewątpliwym faktem jest także iż w kręgu naszych zainteresowań oprócz art. 66 k.c., znajdują się także reguły interpretacyjne art. 71 k.c. oraz art. 543 k.c. Od odpowiedzi na to pytanie zależy jak będziemy traktować odpowiedź adresata, jako przyjęcie oferty czy jako odpowiedź na zaproszenie do rokowań, a wiec złożenie oferty. Na samym początku należy także zaznaczyć, iż charakter prawny może być oznaczony przez samego twórcę strony. Jeżeli z treści strony będzie jasno wynikało, iż jest to wola zawarcia umowy oraz określa ona wszystkie istotne jej postanowienia będzie to zgodnie z art. 66 oferta. W pozostałych sytuacjach będzie trzeba się zastanowić, która z dwóch wyżej wymienionych reguł interpretacyjnych znajdzie zastosowanie, jeżeli prawidłowa wykładnia na podstawie art. 65 dalej nie udzieli nam odpowiedzi na pytanie.

Art. 543 stanowi, iż wystawienie rzeczy w miejscu sprzedaży na widok publiczny z oznaczeniem ceny uważa się za ofertę sprzedaży. Artykuł zawiera kilka warunków i należy takie po kolei przeanalizować.

Na samym początku budzi już zastrzeżenia pierwszy składnik, a więc wystawienie rzeczy. Powstaje pytanie czy zdjęcie, obraz jakieś rzeczy przedstawionej na stronie www należy traktować jako wystawienie samej rzeczy. Powstają wątpliwości i wydaje się, że nie można stawiać równości pomiędzy zdjęciem rzeczy oraz samą rzeczą. Jednakże należy też podkreślić, ze są podnoszone głosy iż w pewnych przypadkach należałoby tego dokonać. Gdy takie zdjęcie jest połączone z precyzyjnym opisem[3]. Jednakże nawet gdyby uznać iż ten warunek jest spełniony to więcej uwag budzi następna kwestia - miejsce sprzedaży. Trudno się zgodzić z tezą, iż rzecz wystawiona na stronie www, jest także rzeczą wystawioną w miejscu sprzedaży. Jest to o tyle uzasadnione, iż gdybyśmy uznali, że wystawienie dokonuje się w miejscu sprzedaży to tak naprawdę nie moglibyśmy stwierdzić gdzie jest to miejsce sprzedaży. Nie można takiego miejsca fizycznie, konkretnie ustalić. Takim miejscem byłby internet, rozumiany jak sieć ogólnoświatowa. Miejscem sprzedaży byłoby więc miejsce o charakterze wirtualnym, więc nie ustalonym. Teza ta zostanie obroniona nawet, gdy miejsce sprzedaży będzie rozumiane szerzej, nie tylko wystawienie w witrynach sklepowych, na zewnątrz lokalu, lecz także we wszelkich lokalach i miejscach, gdzie dokonuje się sprzedaży[4]. Problem ten wiąże się z miejscem zawarcia umowy, i powinien być analizowany podobnie.

Ostanie kryterium, wystawione na widok publiczny wydaje się być spełnione. Jednakże należy podkreślić, iż wszystkie wyżej wymienione kryteria muszą być spełnione koniunkcyjnie, więc artykuł 543 k.c. nie znajdzie zastosowania. Niektórzy autorzy twierdzą, iż takim argumentem na traktowanie strony www, byłoby porównanie jej do automatem na napoje[5]. Argumentowane to jest tym, iż przyjęcie oferty ogranicza się tutaj do wrzucenia monet i naciśnięcia guzika oraz to, iż oferent uczynił już wszystko aby wypełnić swoją część umowy sprzedaży. Jednakże z tak postawioną argumentacją nie należałoby się zgodzić, automat do sprzedaży rzeczy dlatego został uznany za ofertę, ponieważ spełnia wszystkie przesłanki wynikające z art. 543 k.c., oraz to iż ten artykuł należy stosować nie tylko do umów sprzedaży, ale także do innych umów o świadczenie niektórych usług dokonywanych za pomocą automatów ustawionych w miejscach publicznych. Ustawienie takiego automatu traktuje się jako ofertę z ograniczeniem jej okresu związania do czasu wyczerpania się zapasu towarów umieszczonych w automacie[6]. Nie można więc traktować strony www jako automatu do sprzedawania zapasu towaru umieszczonego w nim.

Kolejnym argumentem mającym przemawiać za tym iż mamy do czynienia z ofertą jest dyskusja dotycząca sprzedaży oprogramowania za pośrednictwem internetu[7]. Argumentem mającym przemawiać za tą koncepcją jest to, iż nabywca ma bezpośredni dostęp do programu, a równocześnie z wprowadzeniem przez nabywcę programu do własnego komputera oferent uczynił wszystko, aby wypełnić swoją część umowy sprzedaży. W tej sytuacji kryterium wystawienia rzeczy wydaje się być spełnione. Adresat może bezpośrednio się zapoznać z oprogramowaniem, które będzie przedmiotem sprzedaży, nie jest to opis, nie jest to rysunek czy obraz, tylko ta rzecz właściwa, która potem stanie się własnością kupującego. Jednakże przeciwko tej koncepcji przemawia fakt, iż nadal nie jest możliwe ustalenie miejsca sprzedaży, transakcja dokonuje się w internecie, pomiędzy komputerami, nie może ono być fizycznie ustalone.

Przechodząc do następnej kwestii, dotyczącej możliwości zastosowania art. 71 k.c., należy stwierdzić, że wydaje się on bliższy naturze strony www. Stronę www w swoim charakterze można porównać do prospektu, mającego postać zaproszenia do rokowań i dlatego należałoby zastosować zasadę, iż ogłoszenia, reklamy, cenniki i inne informacje skierowane do ogółu lub do poszczególnych osób, poczytuje się w razie wątpliwości nie za ofertę, lecz za zaproszenie do rozpoczęcia rokowań.

Powyższe rozważania należy odnieść do dwóch sytuacji. Pierwszej gdy strona www może być traktowana jako interaktywna i drugiej, gdy ta strona jest traktowana jako nieaktywna[8]. Aktywność w tym kontekście oznacza to, iż osoba poprzez wypełnienie formularza dostępnego na stronie, doprowadza do zawarcia kontraktu. Ma możliwość wysłania niezwłocznie zamówienia. W drugim przypadku wiadomości na stronie pełnią głównie cechy ogłoszenia, reklamy. Internauta zawiera w tej sytuacji umowę drogą tradycyjną, przez pocztę. Zgodzić się należy, iż składający oświadczenie woli otrzymuje odpowiedź natychmiast, to jednakże nie można traktować interaktywnej strony www jako środek bezpośredniej komunikacji, jeżeli przyjmiemy definicję przedstawioną na poniżej w opracowaniu[9].

Jeszcze jedną kwestią wartą podkreślenia jest sytuacja, w której interaktywna strona www zawiera scroll-off menu. Polega to na tym, iż istnieją pewne opcje dotyczące jednej rzeczy. Osoba po naciśnięciu odpowiedniej opcji np.: kolor może wybierać z wyświetlonych opcji, dotyczących różnego rodzaju koloru. Jednak nawet w tym wypadku nie zmieni to zasady, iż w razie wątpliwości powinna być zastosowana reguła interpretacyjna zawarta w art. 70 k.c.

Natomiast w sytuacji więc gdy osoba stworzyła stronę www, i gdy liczba zgłoszeń przekroczyła jej oczekiwania będzie dla niej korzystne stwierdzenie, iż ta strona jest traktowana jako zaproszenie do rokowań. Jednakże argument, iż strona musi być traktowana jako zaproszenie do rokowań, a nie jako oferta, ponieważ dana osoba nie może przewidzieć liczby zamówień, sam w sobie nie może być argumentem przemawiającym za tym, iż strona www nie jest ofertą.

3. Internet- bezpośredni środek komunikacji?
Odpowiedź na to pytanie, jest o tyle istotna z prawnego punktu widzenia, iż determinuje czas związania oferenta ofertą wypływający z art. 66 k.c. Pierwszą uwagę, którą należy poczynić jest to, iż unormowania kodeksowe zrównują umowę zawartą pomiędzy obecnymi oraz za pomocą środków bezpośredniego porozumiewania się. Druga uwaga, która powinna być poczyniona na początku to jest ta iż internet sam w sobie kryje różne formy porozumiewania się i w dalszej pracy to te poszczególne formy ukryte w internecie powinny być po kolei analizowane w świetle tego czy są one środkiem bezpośredniej komunikacji czy nie są takimi środkami. Do najpopularniejszych więc form komunikacji w internecie należy zaliczyć: e-mail, chat, IRC, ICQ, strony www.

Następną kwestię, którą należy rozstrzygnąć na początku dalszej analizy jest próba zdefiniowania tego, co nazywamy środkiem bezpośredniej komunikacji, co tak naprawdę oznacza bezpośredniość. Należy także podkreślić, że oferent sam może wskazać okres podczas którego będzie ofertą związany, więc art. 66 § 2 k.c. znajdzie zastosowanie tylko wtedy gdy takiego oznaczenia nie było. Art. 66 § 2 k.c. zawiera także odmienne reguły pozwalające na oznaczenie czasu związania ofertą w zależności od sposobu złożenia. Art. 66 k.c. jako przykład bezpośredniego środka komunikacji wymienia telefon, jednak jest to jedynie przykład, a cały katalog nie jest wyczerpująco wskazany. Oferta złożona przez taki środek musi być przyjęta niezwłocznie, dotyczy to więc takiej sytuacji, gdy odpowiedź ma być udzielona w czasie bezpośredniego porozumiewania się, w czasie spotkania, w czasie trwania rozmowy, choćby prowadzonej telefonicznie lub w podobny sposób. Nie będzie natomiast oświadczenie miało charakteru "złożonego w obecności drugiej strony", jeśli wymiana oświadczeń nie mieści się w jednym niejako zdarzeniu, w jednym akcie, lecz rozszczepia się "następuje w separacji"[10].

Bezpośredniość oznacza potencjalną możliwość wyrażania jednocześnie przez strony swojego stanowiska, tak jest w kontakcie telefonicznym, gdzie potencjalnie obie strony mogą wyrażać się jednocześnie. Zupełnie inna sytuacja zachodzi przy faxie lub telefaxie. Tutaj komunikacja jest podzielona, zawiera się w niej szereg czynności. Żeby druga osoba mogła odpowiedzieć, pierwsza musi daną wiadomość wysłać, wiadomość ta według subiektywnego zapatrywania strony musi być zakończona. Nie musi ona z punktu obiektywnego być całkowita, nie musi tworzyć jakieś całości. W tej sytuacji odpowiedź może być udzielona tylko wtedy gdy pierwsza strona zakończyła akt wyrażania się, nie ma możliwości ingerencji w tą wiadomość przez druga stronę. Tak jest w komunikacji faxowej. Najpierw wiadomość musi być wysłana, aby można było udzielić na nią odpowiedź.

W bezpośredniości chodzi także o to, iż istnieje możliwość bezpośredniego komentarza, bezpośredniej odpowiedzi. Bezpośredniość to także możliwość regulowania długości danej transmisji świadomie przez drugą stronę, przy komunikacji telefonicznej istnieje taka możliwość ingerencji, przy faxie już nie, jeżeli wiadomość została wysłana przez stronę, druga strona może ją jedynie odebrać i odpowiedzieć, pierwsza strona zadecydowała jak długa będzie ta wiadomość i kiedy zostanie wysłana. W bezpośredniości następuje zjawisko "interaktywnej bezpośredniej modyfikacji wiadomości". Brak bezpośredniości występuje gdy odpowiedź drugiej strony może nastąpić jedynie po "przyzwoleniu" pierwszej strony.

Następnym potencjalnym wyznacznikiem bezpośredniości jest nie tylko składanie oświadczeń między obecnymi, jest także brak zapisywania tych oświadczeń. Brak taki uzasadniony jest teorią porozumienia się, główny nacisk kładziony jest na akustyczne porozumiewanie się osób. Można wiec stwierdzić, że takim wyznacznikiem jest więc zapisywanie oświadczeń, w tym także zapisywanie oświadczeń w formie elektronicznej[11]. Stanowisko to jest reprezentowane głównie przez doktrynę niemiecką. Nie należy więc się zgodzić z takim poglądem na gruncie prawa polskiego[12]. Jest to uzasadnione wyżej wskazanymi argumentami oraz tym iż do tej pory w świetle prawa polskiego zapisywanie oświadczeń jako wyznacznik bezpośredniej komunikacji nie był poruszany. Wydaje się, że wyżej wskazana definicja jest rozwinięciem i w bliższym stopniu nawiązuje do definicji ustanowionej przez Radwańskiego. Jeżeli jednak przyjęlibyśmy, iż zapisywanie oświadczeń jest właściwym wyznacznikiem, to dochodzimy w swoich rozważaniach do sytuacji, w której każda forma porozumiewania się w drodze elektronicznej ma charakter pośredniości. W każdym bowiem wypadku ruch komunikacyjny w internecie, niezależnie od tego czy jest to poczta elektroniczna czy strona www jest monitorowany, bo tak chyba należy rozumieć zapisywanie, i z tego powodu musiałby mieć charakter pośredni.

Klasycznym przykładem komunikacji pośredniej jest komunikacja faksowa. Jedyny przykład, gdy wyżej wymieniony sposób jest traktowany jako bezpośrednia komunikacja występuje gdy wiadomość telefaksowa jest bezpośrednio odbierana przez adresta[13]. Jest to sytuacja gdy wiadomość bezpośrednio dotarła do adresat i dokonał on odpowiedzi bezpośrednio po tym jak otrzymał wiadomość. Jeżeli przyjęlibyśmy ten przypadek, to konsekwentnie należałoby go zastosować także przy komunikacji pocztowej, mailowej. Wtedy gdy adresat bezpośrednio przyjmowałby wiadomość, środek ten przyjmowałby postać komunikacji bezpośredniej. Tak więc poczta, która z zasady jest traktowana jako przykład komunikacji pośredniej w tym jedynym przypadku stawałaby się komunikacją bezpośrednią. Prowadziłoby to do pewnego zamieszania, i dlatego z tych względów należałoby się niezgodzić z wyżej wymienionym poglądem i łączność telefaksowa zawsze traktować jako łączność pośrednią, bez wyjątków. W bardziej liberalnym stanowisku należałoby wyjątek ten stosować bardzo rzadko i z wszelką ostrożnością.

Konkludując stwierdzić należy, że wiadomości wysyłane drogą mailową należy porównać do wymiany listów lub faksów, a więc przybierze ona postać komunikacji pośredniej, natomiast tak jak było już to wskazane wcześniej, złożenie oświadczeń w drodze IRC lub ICQ należałoby umieścić w drodze bezpośredniej wymiany informacji. Dodatkowym argumentem jest także to iż telefon wymieniony w art. 66 ma charakter przykładowy, więc bezpośredniość nie ogranicza się tylko do tego środka.

W naszych rozważaniach należy także poruszyć kwestię tego czy w sytuacji gdy łączność pomiędzy oferentem a oblatem odbywa się za pomocą osoby trzeciej i gdy to wymaga od stron specjalnych nakładów możemy komunikacje potraktować jako rodzaj pośredniej komunikacji[14]. Jest to rozróżnienie o tyle niebezpieczne i niezbyt klarowne, iż nawet w połączeniu telefonicznym strony korzystają z pomocy osoby trzeciej. Trudności następowałyby także przy ustaleniu kiedy korzystania połączone jest dla stron z nadmierną trudnością. Z tych powodów wyżej wymienione kryterium nie powinno być brane pod uwagę ustalając czy dany środek ma charakter pośredniej komunikacji czy bezpośredniej. Można się także zastanawiać nad definicją osoby trzeciej jako osoby, która jest jednocześnie osobą zaufania publicznego, można byłoby wymienić w tym miejscu np.: pocztę. W świetle tak zarysowanej definicji komunikacja faksowa, zostałaby zbliżona do komunikacji bezpośredniej, nie występowałoby tutaj pośrednictwo osoby zaufania publicznego, natomiast komunikacja dokonywana za pomocą tradycyjnej poczty traktowana byłaby traktowana w ramach pośredniości. Jednakże gdybyśmy się przekonali do tak zarysowanego problemu, wydaje się, iż nie rozwiązałby on kwestii poddanej analizie, ale wprowadziłby jeszcze większe zamieszanie, bowiem i wymiana wiadomości za pomocą poczty elektronicznej, oraz wymiana oświadczeń za pomocą chatu należałoby traktować w ten sposób, komunikacji pośredniej. Z tego powodu należałoby zrezygnować z wymieniania osoby trzeciej jako kryterium poruszonego tutaj podziału komunikacji.

4. Okres związania ofertą.
Ważnym elementem dla procedury zawierania umowy w trybie ofertowym jest także określenie okresu, w ciągu którego składający ofertę jest związany. Można tutaj wyróżnić dwa momenty. Moment początkowy związania ofertą (moment od którego składający ofertę jest nią związany) oraz moment końcowy (moment do którego składający jest związany). Termin ten oczywiście może być ustanowiony przez oferenta, jednakże gdy ten termin nie jest sprecyzowany do jego ustalenia należy zastosować odpowiednie przepisy kodeksu cywilnego.

W kwestiach dotyczących terminu początkowego należy zastosować art. 61 k.c., który stanowi, iż oświadczenie woli zostało złożone, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła się zapoznać z jego treścią. Głównym problemem wyrastającym na gruncie prawa internetu, jest zdefiniowanie tego co oznacza, iż dana osoba mogła się zapoznać z treścią oświadczenia. Można tutaj wyróżnić trzy sytuacje. Pierwsza, gdy oświadczenie dotarło na serwer, na którym dana osoba ma założone konto. Druga, gdy wiadomość dotarła na własny komputer osobisty, oraz trzecia z chwilą, z którą osoba otrzymała wiadomość tekstową na telefon komórkowy o dotarciu oświadczenia[15].

Analiza powyższych stanowisk powinna być rozpoczęta od drugiego poglądu, tzn.: oświadczenie jest traktowane z chwilą, z którą dotarło do komputera osobistego. Należy w dalszej kolejności zasygnalizować, dwa kolejne poglądy, które mieszczą się w wyżej wymienionej grupie.

Według pierwszego do złożenia oświadczenia dochodzi, wówczas gdy dane przeszły przez interfejs odbiorcy, choćby nawet nie zostały zapisane. W zakresie przedstawionego problemu, a więc traktowania wiadomości jako doręczonej z chwilą przejścia przez komputer adresata, związany jest też problem natury terminologicznej, która powinna być wyjaśniona. Zamiast interfejsu używane jest także pojęcie modemu[16]. Należy wyjaśnić, iż modem jest pojęciem podrzędnym wobec interfejsu. Każdy modem jest bowiem rodzajem interfejsu, lecz nie każdy przykład interfejsu należy traktować jako modem. Takim przykładem jest łącze stałe, które jest interfejsem, lecz nie jest modemem.

Zastosowanie mogłaby tutaj znaleźć tekst modelowej ustawy Jednolitego Prawa Elektronicznego Przesyłania Danych stworzonej przez Komisję Narodów Zjednoczonych ds. Międzynarodowego Prawa Handlowego (UNCITRAL)[17]. Zgodnie z art. 15 ust. 2 tej ustawy za moment doręczenia informacji elektronicznej uważa się chwilę, z którą zostaje ona wprowadzona do systemu informatycznego, wyznaczonego przez adresata do otrzymywania wiadomości tego rodzaju. W przypadku gdy wiadomość nie została wprowadzona do wskazanego przez adresata systemu informatycznego za chwilę doręczenia uważa się chwilę odnalezienia jej przez adresata w innym systemie informatycznym znajdującym się pod jego kontrolą. Natomiast w sytuacji, gdy adresat nie wyznaczył konkretnego systemu do otrzymywania wiadomości tego rodzaju, za miarodajną przyjmuje się chwile wprowadzenia informacji elektronicznej do któregokolwiek z systemów informatycznych adresata. 18 Pojawiają się jednak w tej chwili problemy interpretacyjne. Trudności definicyjne sprawiają pojęcia systemu i kontroli. Pojęcie systemu może być interpretowane następująco. W pierwszej kolejności system może być zawężony do instalacji danego użytkownika, konkretnie do jego komputera osobistego. Zwykły użytkownik na ogół nie kontroluje swego serwera pocztowego, więc należałoby przyjąć, iż dana wiadomość jest pod kontrolą adresata, z chwilą, z którą przejdzie ona przez interfejs swojego komputera. Natomiast kontrola może być rozumiana w znaczeniu szerszym jako posiadanie lub dzierżawienie elementów sieci. Kontrola może także oznaczać kontrolę dostępu do sieci, może także oznaczać kontrolę tego co dana osoba robi, kontrolę treści. Wreszcie kontrola może być traktowana jako zarządzanie siecią. Jeżeli przyjmiemy taką definicję to jednocześnie system może być rozumiany szerzej, i może nie ograniczać się do komputera osobistego.

Pewne kontrowersje wywołuje też kwestia, gdy wiadomość dostanie się do dużego biurowca, który jest podłączony do sieci internetowej. Taka wiadomość może przez dłuższy czas krążyć w biurowcu, i istotne jest oznaczenie chwili, w której wiadomość dostała się do sytemu będącego pod kontrolą adresata. Trzeba zaznaczyć, iż prawdopodobnie w biurowcu tym będzie funkcjonować sieć lokalna (LAN), pewien węzeł tej sieci lokalnej będzie stanowił tzw.: bramę domyślna (gateway), będzie to przeważnie jeden główny serwer i on będzie podłączony do sieci. Z chwilą dotarcia do tego węzła, dana wiadomość będzie traktowana jak doręczona.

W związku z poruszoną problematyką powinniśmy także w naszych rozważaniach poruszyć definicje zawarte w przepisach prawa telekomunikacyjnego[19]. Jest to jeden z niewielu aktów, który porusza kwestie telekomunikacji, lecz tak jak to będzie wskazane niżej, definicje zawarte w niej mogą być zastosowane do zawierania umów w drodze elektronicznej, w internecie.

Według tej ustawy telekomunikacja jest to nadawanie, odbiór lub transmisja informacji jakiejkolwiek natury, w szczególności: sygnałów znaków, pisma, obrazów lub dźwięków, za pomocą przewodów, fal radiowych bądź optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną. Nie ma wątpliwości, iż wyżej wskazana definicja jest tak szerokim pojęciem, iż mieści się w niej internet. Należałoby więc może stosować do oznaczenia chwili, w której dana wiadomość była otrzymana przez adresata dalsze definicje zawarte w wyżej wymienionym akcie. Stwierdzić należy, że chodziłoby tutaj o definicję publicznej sieci telefonicznej, która oznaczona jest jako sieć publiczna stosująca techniki komutacji, wymagająca wykorzystania zasobów numeracji, zapewniająca między innymi transmisje danych w paśmie fonicznym za pomocą modemów. Zwrócić uwagę należy na to, iż to wymienienie nie ma charakteru enumeratywnego, a jedynie przykładowy. Można tutaj byłoby się więc zastanawiać także nad zastosowaniem tej definicji wobec łącza stałego, lub innych środków za pomocą których dane są przesyłane.

Nawiązując do problemu wyżej przedstawionego, a wiec sytuacji, gdy wiadomość dostała się do dużego biurowca, wiadomość byłaby traktowana jako doręczona z chwilą dotarcia do sieci wewnętrznej, która jest siecią telekomunikacyjną eksploatowaną przez podmiot dla własnych potrzeb lub założoną w budynkach niemieszkalnych usytuowanych na terenie jednej nieruchomości gruntowej. Z chwilą dotarcia do tej sieci wiadomości mogłaby ona być traktowana jako otrzymana przez adresata. Uwagę skierować należy też na fakt, iż definicja sieci zawarta w ustawie dotyczy sieci telekomunikacyjnej, należy w tym miejscu przytoczyć definicję sieci komputerowej, która rozumiana jest jako zespół autonomicznych komputerów połączonych ze sobą środkami transmisji i pracujących według tych samych, określonych zasad[20]. Jeżeli w sieci wewnętrznej jest określony główny serwer, co jest zasadą, to z chwilą z którą wiadomość dostanie się na ten serwer będzie traktowana jako otrzymana. W tej chwili znajdują się one bowiem we władztwie adresata.

Według drugiego stanowiska, o złożeniu oświadczenia można mówić tylko wtedy, gdy dojdzie do zapisania danych u adresata[21]. Na poparcie ostatniego stanowiska wysuwa się argumenty, iż jest ono najbardziej zbliżone do teorii doręczenia, która istnieje na gruncie prawa polskiego. Jedyny zarzut jaki można postawić adresatowi to niezapoznanie się z dostarczonymi i zapisanymi danymi.

Istnieje jednak szereg argumentów, które by przemawiały za tym, iż na gruncie prawa polskiego należałoby uznać oświadczenie za dostarczone, z chwilą zapisania na serwerze, na którym dana osoba ma konto poczty elektronicznej. Pierwszym takim argumentem, który należałoby przedstawić, jest to iż dana osoba, nigdy nie mogłaby się powoływać na to, iż jej komputer osobisty uległ zniszczeniu, zepsuł się. Gdyby bowiem faktycznie taki argument został przyjęty, osoba, która opuściła swoje miejsce zamieszkania, miejsce pobytu i udała się w odległe miejsce mogłaby też uzasadniać, iż nie zapoznała się z oświadczeniem woli, ponieważ nie miała dostępu do swojego komputera osobistego. Obecnie przejrzenie skrzynki pocztowej korzystając z nie swojego komputera nie sprawia wiele trudności, w dobie powiększającej się komputeryzacji można stwierdzić, iż w niedalekiej przyszłości ten dostęp będzie coraz większy. Należy też podkreślić, iż gdyby było stwierdzone iż adresat może się zapoznać z oświadczeniem tylko gdy ono jest zapisane na komputerze osobistym, byłoby to rozwiązaniem całkowicie mylnym, gdyby adresat zapoznał się z zawartością skrzynki poprzez usługę stron www. Należy bowiem pamiętać, iż przejrzenie zasobów elektronicznej skrytki pocztowej może się odbyć za pomocą dwóch głównych sposobów: przeglądania za pomocą specjalnego programu służącego do wykonywania tych czynności oraz przeglądania wiadomości, które odbywa się z poziomu stron www. Przyjęcie, iż z wiadomością mógł się oblat dopiero zapoznać po zapisaniu na swoim komputerze, byłoby rozwiązaniem słusznym, ale gdybyśmy przyjęli istnienie tylko sposobu pierwszego. Gdy natomiast dana osoba zapoznaje się z treścią listów elektronicznych z poziomu stron www, może się ona zapoznać z treścią jednocześnie nie zapisując nigdzie danej wiadomości, tym bardziej na swoim osobistym komputerze. Nastąpiłaby sytuacja, w której dana osoba mogłaby stwierdzić, iż nie zapoznała się w ogóle z ofertą, chociaż faktycznie tego dokonała. Byłby to następnym argumentem za przyjęciem wyżej wymienionej koncepcji.

Należy też wspomnieć, iż możliwość zapoznania się nie powinna przebiegać w połączeniu z nadzwyczajnymi nakładami, szczególnym wysiłkiem. Nie ma takich nakładów i nie występuje taki szczególny wysiłek przy korzystaniu z innego komputera, w celu zapoznania się z zawartością skrzynki pocztowej. Tym bardziej nie ma takiego wysiłku, gdy dana osoba łączy się z internetem. Koszty finansowe, które są ponoszone są niewielkie, a sama obsługa programu też się wydaje nie sprawia dużego wysiłku[22].

Należy też zaznaczyć, iż kiedy dana osoba posługuje się adresem poczty elektronicznej, po pierwsze jest zobowiązana do przeglądania swojej skrzynki. Samo natomiast przeglądanie wiadomości może tylko nastąpić po wcześniejszym podłączeniu się do sieci i dlatego też można stwierdzić, iż w ramach jej obowiązku jest wliczone się łączenie, koszty finansowe związane z tym oraz posiadanie umiejętności obsługi odpowiedniego programu do przeglądania skrzynki pocztowej.

Do naszych rozważań jeszcze raz należy przytoczyć definicję teorii doręczenia, która mówi o możności zapoznania się z wiadomością, a nie faktycznym zapoznaniem się, w świetle tej koncepcji taka możliwość występuje już, wtedy gdy dany zapis został dokonany na serwerze service providera, a nie dopiero na komputerze osobistym. Już wtedy internauta ma możliwość przyjęcia treści oświadczenia do wiadomości, leży to w zakresie jego oddziaływania. Należałoby więc odrzucić tezę według, której możliwość przyjęcia treści oświadczenia następuje z momentem zapisania danych u adresata[23]. Zakres władztwa adresat rozpoczyna się z chwilą, z którą wiadomość została zapisana na serwerze service providera, już wtedy adresat ma możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia.

Kolejną kwestią, która powinna być rozważona jest to czy powinno się rozróżniać sytuację osoby ze względu na to czy jest ona podłączona do internetu łączem stałym, czy korzysta z połączenia modemowego za pomocą normalnej linii telefonicznej. Wydaje się, że nie powinno mieć to żadnego wpływu. Po pierwsze, podłączenie komputera do internetu za pomocą łącza stałego powoduje tylko, to iż skrzynka pocztowa jest monitorowana znacznie częściej niż przy użyciu normalnego modemu i łączy telefonicznych. Należy podkreślić, iż bardzo zbliżony efekt można uzyskać, gdy program obsługujący skrzynkę pocztową jest nastawiony na automatyczne się łączenie z siecią co pewien czas, lub jest po prostu podłączony przez cały czas. Należy podkreślić, iż łącze stałe lub modem jest tylko pewnym środkiem, sposobem na łączenie się z internetem i nie powinno rozróżniać sytuacji prawnych.

Zostając jeszcze w pokrewnych zagadnieniach należałoby także zaznaczyć kwestię laptopów, szerzej wszystkich komputerów przenośnych. Należy w świetle poruszanych problemów potraktować je jako pewien sposób przeglądania poczty, ale sam w sobie nie powinny być traktowany w inny sposób. Jeżeli ustalimy, iż miejscem złożenia oświadczenia woli jest serwer, na którym jest trzymana skrzynka pocztowa, to nie będzie relewantne z punktu prawa, czy wiadomość została odebrana za pomocą komputera osobistego czy przenośnego. Laptop w tej sytuacji jedynie pomaga w zapoznawaniu się z wiadomościami, jego kwestię można porównać do problemu czy wpływ na sytuację prawną powinno mieć rozróżnienie na podłączeniu do internetu na łącze stałe i tradycyjne modemowe za pomocą normalnej linii telefonicznej i w podobny sposób powinno to być rozwiązane.

Kolejny argument, który należy podkreślić, jest to iż tylko serwer service provider'a może być traktowany jako spełniający funkcję normalnej skrzynki pocztowej. Jest to konsekwencją poprzednich rozważań. Gdy zepsuciu ulegnie komputer osobisty wiadomość będzie mogła być odczytana przy pomocy innych komputerów. Gdy natomiast taka sytuacja stanie się z serwerem wyżej wymienionym, i jeżeli operator nie przechowywał w innym miejscu kopii, takie odczytanie ulegnie znacznemu utrudnieniu. To samo odnosi się do sytuacji tradycyjnej skrzynki, gdy ona ulegnie zniszczeniu, spłonie trudno będzie się zapoznać z listami w niej pozostawionymi.

Skrzynka pocztowa na serwerze service provider'a może być przeglądana w każdej chwili, w której sobie życzy adresat. Dostęp do niej nie jest niczym ograniczony, jest całkowicie wolny. Nie wymaga to żadnych skomplikowanych procedur, uaktywniania potężnych środków technologicznych. Można to porównać to otwierania i zapoznawania się z treścią normalnej skrzynki pocztowej. Jest to argument przemawiający za tym, iż nie wymaga przeglądanie od internauty żadnych wysiłków, iż może być zawarte to w normalnym toku czynności.

Także na gruncie prawa polskiego nie wydaje się możliwa recepcja traktowania service providera jako pełnomocnika, natomiast właściwego adresata jako mocodawcy[24]. Oświadczenie odebrane przez pełnomocnika traktuje się jako wywierające skutki wobec mocodawcy, tylko wtedy gdy udzielone mu jest pełnomocnictwo. Z praktycznego punktu widzenia taka sytuacja nie ma miejsca. Gdy internauta zakłada konto poczty elektronicznej musi podpisać regulamin, i tylko wtedy gdy zgodzi się na wszystkie uregulowania tam zawarte, konto może być założone[25]. Jednakże można zauważyć, iż w obecnym stanie takie regulaminy nie są udzielonym pełnomocnictwem, istnieje raczej tendencja odwrotna, w każdym regulaminie każda osoba, która udostępnia miejsce na podlegających mu komputerach na założenie własnego konta stwierdza, iż nie ponosi żadnych konsekwencji za treść dostarczanych wiadomości, nie ponosi konsekwencji w razie gdy system informatyczny ulegnie zepsuciu, zawieszeniu lub w inny sposób spowoduje niemożliwość prawidłowego odebrania wiadomości przez system mu podległy. Z tych powodów instytucja pełnomocnika nie ma zastosowania w przesyłaniu danych w drodze elektronicznej. Przeszkodą są także same przepisy prawne. Według art. 99 § 2 k.c. pełnomocnictwo ogólne powinno być udzielone pod rygorem nieważności na piśmie. Problemy tu wyrastające to fakt, iż czynności dokonane za pomocą elektronicznych czynności prawnych nie są równoznaczne z zachowaniem formy pisemnej. Do zachowania tej formy wymagany jest własnoręczny podpis, natomiast nie można tego dokonać za pomocą komputerów, należałoby wprowadzić przepisy o podpisie elektronicznym, które by tę formę zrównałby z forma pisemną. Sprawa jest jeszcze bardziej skomplikowana, gdy do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, w tej sytuacji bowiem pełnomocnictwo także powinno być udzielone w formie szczególnej. Wydaje się więc, iż udzielenie pełnomocnictwa w trybie elektronicznej wymiany danych de lega lata nie będzie więc możliwe. Oczywiście ten problem mógłby być rozwiązany w sytuacji gdy jednej osobie zostało udzielone pełnomocnictwo z zachowaniem normalnej formy, w normalnym trybie. W kręgu podobnych instytucji pozostaje zastępca pośredni oraz instytucja pośrednika. Nie wydaje się, iż mogłyby znaleźć zastosowanie także te instytucje.

W ramach normalnego toku czynności, należy się także zastanowić, kiedy należy traktować złożenie oświadczenia woli w sytuacji gdy zostało ono złożone w biurowcu, po godzinach pracy. Właściwe będzie stwierdzenie, iż w takiej sytuacji oświadczenie zostało złożone następnego dnia roboczego[26]. Gdy wiadomość dotarła np.: o godzinie pierwszej w nocy, adresat mógł się z nią zapoznać dopiero z chwilą pierwszej godziny otwarcia biura następnego dnia. Jest to pewne odstępstwo od zasady, iż wiadomość jest traktowana jako złożone adresatowi z chwilą, z która została zapisana na serwerze, a nie z chwilą z którą mogła się zapoznać. Jednakże taki wyjątek wydaje się być usprawiedliwiony w obrocie pomiędzy profesjonalistami.

Oferta złożona za pomocą środka bezpośredniej komunikacji przestaje wiązać, jeżeli nie została przyjęta niezwłocznie, złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia. Problemem, który musi być rozwiązany, jest to iż nie można jednoznacznie określić co to znaczy zwykły tok czynności w kwestiach związanych z internetem. Jest to o tyle utrudnione, iż jeszcze nie wykształcił się zwykły tok czynności w czynnościach dokonywanych za pomocą internetu. Z drugiej jednak strony rzeczą niewątpliwą iż tok ten powinien być traktowany w rozróżnieniu na stosunki profesjonalne i pozostałe. W stosunkach profesjonalnych należałoby zastosować zasadę powyżej wskazaną. Normalny tok czynności oznaczałby tu w większości przypadków, godziny robocze, w których dana osoba urzęduje. Standard usług udzielanych profesjonalnie znacznie szybciej ulega ujednoliceniu i dlatego wydaje się, iż można wymagać od profesjonalisty, aby zwykły tok czynności oznaczał odpowiedź na złożoną ofertę najpóźniej w dniu następnym. W literaturze niemieckiej wskazuje się, iż normalny tok czynności wymaga sprawdzenia skrzynki pocztowej co najmniej raz w ciągu dnia, a w obrocie profesjonalnym taki obowiązek może być nałożony co najmniej dwa razy w ciągu dnia[27]. Pojawia się także propozycja nałożenia takiego obowiązku raz w tygodniu[28]. Zgodziłbym się jednak z twierdzeniem, że nałożenie takich ram czasowych ma raczej charakter zbyt sztuczny, nie odzwierciedla rzeczywistości, jednakże tak jak to było wyżej wspomniane może to nastąpić de lege lata tylko w stosunkach pomiędzy profesjonalistami. Natomiast narzucenie takich obowiązków w stosunkach pomiędzy nieprofesjonalistami wydaje się nie być najlepszym rozwiązaniem. Nie można do wspólnego mianownika sprowadzić czynności dokonywanych przez różnych ludzi, posiadających bardzo od siebie różne zwyczaje. Jedna osoba może przecież sprawdzać skrzynkę kilka razy dziennie, gdy druga osoba może to robić raz w miesiącu. Jest to tym bardziej niemożliwe, ze względu na to jak już wskazałem, iż tak naprawdę jeszcze nie wykształciły się jednolite zwyczaje w internecie. Należałoby każdą sytuację traktować ad casu.

Ostatnim rozwiązaniem, które należy zaznaczyć, jest to, iż wiadomość mogłaby być traktowana jako złożona z chwilą, z którą wydostaje się ona poza system będący pod kontrolą oferenta. Z drugiej strony propozycja ta wydaje się właściwsza do rozważań w obrębie sytemu prawa anglosaskiego, bliższa jest ona swojej naturze angielskiej zasadzie "postal rule", lub amerykańskiej "mail-box rule", a więc teorii wysłania. Z tego względu na gruncie prawa polskiego ta koncepcja jest nieodpowiednia. Z drugiej jednak strony koncepcja ta mogłaby służyć jako przyczyna do rozważań głębszej natury, a więc do tego czy w ogóle w wymianie informacji drogą elektroniczną teoria doręczenia zachowuje swój sens i czy nie powinna być zweryfikowana.

Podsumowując powyższe rozważania, za moment złożenia oświadczenia woli należy uznać chwilę, z którą dana wiadomość została zapisana na serwerze, na którym osoba trzyma swoją skrzynkę pocztową. Ustanowienie de lege ferenda tak oznaczonej chwili jest o tyle potrzebne, iż gdybyśmy przyjęli definicje zawartą w ustawie modelowej UNCITRAL, mogłoby to wywołać problemy interpretacyjne, które były wskazane we wcześniejszej partii niniejszej analizy.

5. Chwila zawarcia umowy.
W rozważaniach powyższych należy podkreślić, iż umowa w trybie ofertowym jest zawarta już z chwilą, gdy oblat, po tym jak się zapoznał z ofertą przyjął ją. Dopiero w razie niemożności ustalenia takiej chwili zastosowanie znajdzie reguła interpretacyjna z art. 70 § 1, umowa poczytywana jest za zawartą w chwili otrzymania przez składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu, a jeżeli dojście do składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu nie jest potrzebne, w chwili przystąpienia przez drugą stronę do wykonania umowy.

Do chwili otrzymania składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu należy zastosować art. 60. Należy więc przyjąć, iż wszystkie problemy związane z chwilą złożenia oświadczenia znajdą zastosowanie tutaj. Z racji skomplikowanej, uwagę należy skierować na projektowane rozwiązania. Celem poszukiwania nowych rozwiązań jest także wyeliminowanie przypadkowych lub nieświadomych złożeń oświadczeń woli. Jest paradoksem obrotu elektronicznego, iż właśnie pomimo tego, iż obrót następuje tu w znacznie szybszym tempie, sprzyja to także składaniu nie przemyślanych i przypadkowych oświadczeń. Celem nowych uregulowań, jest także stworzenie pewności, iż dana osoba na pewno zapoznała się ze wszystkimi postanowieniami i zaakceptowała te postanowienia.

Rozważając chwilę zawarcia umowy należy poruszyć kwestię rozwiązań proponowanych, które są przygotowywane przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego. Należy tu wymienić proponowana zmianę art. 70 § 2, według którego jeżeli składający ofertę na elektronicznym nośniku informatycznym otrzymał oświadczenie o jej przyjęciu również na takim nośniku, umowa zostaje zawarta z chwilą, gdy druga strona, wezwana przez składającego ofertę, potwierdziła złożone przez siebie oświadczenie o przyjęciu oferty. W stosunkach między przedsiębiorcami strony mogą postanowić inaczej[29]. Projektowany przepis, tak jak i obecny przepis odnoszą się do dwóch sposobów zawierania umów. Jest to o tyle ważna uwaga, iż w projektach Unii Europejskiej, co będzie wskazana niżej następuje w tym miejscu rozróżnienie.

Projektowany przepis wprowadza zmienioną procedurę zawierania umów w trybie ofertowym i składa się z kilku elementów: oferty, jej przyjęcia, potwierdzenia otrzymania przyjęcia oferty i potwierdzenia otrzymania potwierdzenia. Można tutaj mieć wątpliwości do co najmniej dwóch rzeczy. Pierwsza, to, iż można się zastanawiać czy wezwanie nie powinno mieć charakteru obligatoryjnego. Jeżeli bowiem oblat potwierdzi swoje oświadczenie bez wezwania, oznaczałoby to, że nie tylko oblat nie jest związany swoim oświadczeniem o przyjęciu, ale i oferent nie jest związany umową mimo przyjęcia oferty przez oblata, bo nie wzywając do potwierdzenia przyjęcia może zapobiec zawarciu umowy[30].

Drugą kwestią, wokół której mogą narosnąć pewne wątpliwości to jest kwestia tego co należy rozumieć pod słowem potwierdziła. Jeżeli przyjmiemy, iż potwierdzenie nastąpi za pomocą środków pośredniego porozumiewania, to następuje powrót do problemów, które zostały przedstawione wyżej, a więc do określenia miejsca złożenia oświadczenia woli. Zostanie więc zagubione rato legis przepisu, które miało polegać na rozwiązaniu tego problemu i stworzeniu przejrzystości legislacyjnej. Warto też wspomnieć, iż projektowany przepis stwarza pewnego rodzaju podwójne powtórzenie. Najpierw osoba składająca oświadczenie, otrzymuje oświadczenie o przyjęciu swojej oferty, ale właściwa umowa dochodzi do skutku dopiero z chwilą gdy wezwany potwierdza swoje stanowisko.

Analizując powyższy przepis można stwierdzić, iż właściwe zastosowanie miałby on tylko w sytuacji gdy oblat potwierdza swoje oświadczenie tylko za pomocą bezpośredniego środka komunikacji, w interesującej kwestii nastąpiłoby to za pomocą komunikacji w formie chatu, lub za pomocą telefonu. Jednakże w tej sytuacji nowelizacja wydaje się być bezcelowa, bowiem ten sam efekt można uzyskać na podstawie dotychczasowych uregulowań. Według obecnego art. 70 § 1 umowa w razie wątpliwości poczytuje się za zawartą, z chwilą otrzymania przez składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu. Tą chwilą otrzymania może być złożenie właśnie oświadczenia przez środek bezpośredniej komunikacji.

Jednakże gdy sądy nie zdecydują inaczej i gdy nie utrwali się jednolity pogląd dotyczący projektowanego przepisu, może on jedynie wprowadzić większy nieporządek prawny niż istniejący obecnie. Na dalszą uwagę zwraca fakt, iż rozwiązania te są inspirowane przez wyżej wymienioną ustawą modelową UNICITRAL'u o handlu elektronicznym. Należałoby się więc także zastanowić nad recypowaniem na grunt prawa polskiego art. 15 wyżej wymienionej ustawy, a dotyczącej chwili złożenia oświadczenia, w chwili, w której dostała się ona do systemu będącego pod kontrolą adresata, dotyczy to oczywiście zmian tylko oświadczeń składanych drogą elektroniczną.

Ważną uwagę, która należy w tym miejscu poczynić jest powiązana z powyższymi rozważaniami. Według nich w większości przypadków oferentem będzie internauta. Jeżeli przyjmiemy taka tezę to według projektowanej zmiany, to internauta będzie miął obowiązek wzywać drugą osobę do potwierdzenia złożonego oświadczenia. Jeżeli tak jak to wcześniej było zaznaczone, w większości przypadków strona www będzie miała charakter zaproszenia do rokowań i internauta będzie składał ofertę stawia to internautę w bardzo niekorzystnym świetle, to on musi wzywać do potwierdzenia. Jeżeli przyjmiemy, iż z drugiej strony wyżej wymienione przepisy mają ułatwiać obrót, to można się zastanawiać ponownie nad tym czy ratio legis unormowań zostaje zachowane, czy nie dochodzi do zwiększenia skomplikowania obrotu. Jeżeli jeszcze weźmiemy pod uwagę, iż przeciętny internauta nie ma zbyt dużej świadomości prawnej wydaje się to rozwiązanie wątpliwe. Ratio legis zachowane zostałoby jedynie w sytuacji gdy umowa zawierana jest w drodze wymiany poczty elektronicznej. Wtedy bowiem, w większości przypadków inicjatywa należy do profesjonalisty.

Z drugiej strony wartym przypomnieniem jest przedstawienie uregulowań, które legły u podstaw dyrektywy Unii Europejskiej o handlu, a więc projektu dyrektywy[31]. Według tego projektu umowa jest zawarta w chwili, w której, tutaj dyrektywa używa słowa odbiorca usługi[32], otrzymał od service provider'a - chodzi oczywiście nie o tą osobę, która udostępnia serwer na którym dana osoba ma możliwość trzymania skrzynki pocztowej, ale o osobę, na której serwerze jest utrzymywana strona www, przez którą oferowane są usługi - w drodze elektronicznej potwierdzenia o otrzymaniu oświadczenia33 odbiorcy usług i to oświadczenie potwierdził. Przykład lepiej obrazujący tą sytuację jest następujący. Osoba x kupuje książkę od XYZ Internetowa Księgarnia. Wypełnia on formularz zamieszczony na stronie internetowej i przesyła ją w drodze elektronicznej. Księgarnia Internetowa XYZ następnie informuje osobę x, iż otrzymała zamówienie i kieruje polecenie do osoby x, w którym nakazuje potwierdzić ponownie zamówienie. Z chwilą, z którą osoba x dokonuje tej czynności umowa jest zawarta.34 Przedstawiony przykład, ukazuje znacznie lepszą sytuację internauty, niż projektowany przepis Komisji Kodyfikacyjnej. Nie różni się on w mechanizmie zawierania umowy, a jedynie w tym iż zamiast oferenta występuje odbiorca usług. W zmienionym natomiast projekcie zawarcie umowy zostało ograniczone do trzech etapów: oferty dostawcy usług, akceptacji oferty przez odbiorcę usługi oraz dokonanie przez dostawcę usługi potwierdzenia otrzymania akceptacji oferty. Zarzutem, który można postawić temu projektowi jest to, iż nie stwierdza on w jaki sposób ma nastąpić potwierdzenie, co automatycznie pociąga za sobą rozważania o chwilę złożenia oświadczenia woli.

W samej dyrektywie, chwila zawarcia umowy jest pominięta. Wskazuje się jedynie na to, iż service provider ma obowiązek potwierdzenia otrzymania od odbiorcy usług zamówienia. W tym miejscu dyrektywa nie posługuje się już słowem "acceptance", lecz posługuje się wyrazem "order", a więc zamówieniem. Zamówienie można jednak traktować jako złożenie oferty przez samego odbiorcę, lub jako przyjęcie oferty dostawcy[35].

Dyrektywa wskazuje także, iż postanowienia mogą być wyłączone przez strony nie będące konsumentami. Powyższa procedura zawarcia umowy nie znajduje także zastosowania do umów zawieranych w całości poprzez wymianę poczty elektronicznej lub przy użyciu innego równorzędnego środka indywidualnego porozumiewania się na odległość. Takie wyłączenie zachowuje swój cel jedynie przy utrzymywaniu się podziału zawierania umów na zawierane poprzez wymianę poczty elektronicznej i przez stronę www. Pierwszą kwestią która musi być tu postawiona, to pytanie o sens rozróżniania uregulowań prawnych ze względu na te dwa sposoby zawierania umów. Następny problem, to, iż taki podział może często ulec zachwianiu. Jeżeli przepis nie wskazuje w jaki sposób potwierdzenie ma nastąpić, to gdy potwierdzenie nastąpi w drodze poczty elektronicznej, po tym jak etap początkowy nastąpił przez wypełnienie formularza na stronie www, przepisy nie znajdą zastosowania do etapu drugiego, znajdą zastosowanie inne przepisy, co będzie powodowało komplikacje zawierania umów.

W związku z powyższymi rozważeniami, rozwiązaniem właściwym mogłoby być pozostanie przy dzisiejszych rozwiązaniach prawnych, wraz z nie tak daleko idącą, jak to było przedstawione wyżej modyfikacją. Należałoby się zastanowić, czy w art. 70 § 1 k.c. nie powinien być użyty zwrot: w chwili otrzymania przez dostarczyciela usług oświadczenia o ich przyjęciu. Natomiast potwierdzenie otrzymania musiałoby nastąpić za pomocą środków bezpośredniego porozumiewania się np.: telefonu. Z drugiej strony zawieranie umów w drodze elektronicznej nie będzie już zawieraniem całkowicie odbywającym się właśnie w tej drodze, co na pewno zaprzeczyłoby w pewnym sensie samej idei, która polegała na tym, iż obrót będzie się odbywał tylko w drodze elektronicznej. Argumentem przeciwnym i chyba przeważającym jest to, iż pomimo takiej konstrukcji nadal obrót ulega znacznemu ułatwieniu i przyspieszeniu. Wiadomość, która zawiera w sobie dużo postanowień, może być udostępniona na stronie www, lub przesłana za pomocą poczty elektronicznej, co znacznie ułatwia kontraktowanie, niż np.: podawanie tych samych zastrzeżeń przez telefon. Samo potwierdzenie następuje za pomocą telefonu, co jest czynnością znacznie krótszą.

6. Miejsca zawarcia umowy.
Za miejsce zawarcia umowy w trybie ofertowym uważa się w razie wątpliwości miejsce otrzymania przez składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu, a jeżeli dojście do składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu nie jest potrzebne, w miejscu zamieszkania składającego ofertę w chwili zawarcia umowy. Jest to reguła interpretacyjna i ma tylko zastosowanie w sytuacji, gdy strony nie ustaliły co jest tym miejscem zawarcia umowy. Dokonując analizy należy się zastanowić, czy do miejsca zawarcia umowy należy zastosować przemyślenia dotyczące chwili zawarcia umowy. Główny spór dotyczyłby tego czy zależy to od miejsca serwera na którym dana osoba trzyma skrzynkę pocztową, czy od miejsca na którym rzeczywiści zapoznał się z oświadczeniem. Pierwszą uwagę, którą należałoby poczynić jest to, iż żeby być konsekwentnym w swojej analizie, należałoby przyjąć iż miejscem jest serwer service provider'a, jednakże prowadziłoby to do następującej sytuacji, która zostanie bardziej obrazowo przedstawiona przez następujący przykład. Internauta posiada konto na serwerze położonym w Niemczech, a sam zamieszkuje w Polsce, miejscem zawarcia umowy są Niemcy.

Nie jest rozwiązaniem także koncepcja według której miejscem jest miejsce, w którym znajduje się komputer osobisty internauty, nie serwer. Może się zdarzyć tylko w niewielu przypadkach, że ten komputer będzie położony w miejscu w którym internauta mieszka[36]. Może się także zdarzyć, iż oświadczenie zostanie zapisane na komputerze przenośnym lub innym stacjonarnym, nie znajdującym się w siedzibie zamieszkania internauty, i wtedy narosną trudności z ustaleniem miejsca zawarcia umowy. Pewne próby rozwiązania podjęte są przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego. Według proponowanego art. 70 § 3 w razie wątpliwości poczytuje się umowę zawartą w miejscu otrzymania przez składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu, a jeżeli dojście do składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu nie jest wymagane albo gdy umowa została zawarta przez złożenie oświadczeń na elektronicznych nośnikach informatycznych - w miejscu zamieszkania albo siedziby składającego ofertę w chwili zawarcia umowy[37]. Według poprzednich już rozważań oferentem w większej liczbie przypadków będzie internauta, ponieważ strona www będzie traktowana jako zaproszenie do rokowań, i to właśnie internauta określi warunki na których chciałby zawrzeć umowę. Jeżeli w większości przypadków zawierania umów drogą elektroniczną poprzez wypełnianie formularzy zawartych na stronach www to internauta będzie składał ofertę, to nie będzie to niczym, różniło się od poprzednich rozwiązań. Jeżeli internauta ma miejsce zamieszkania w Niemczech, wypełnia formularz znajdujący się na serwerze polskim, jest on oferentem to miejscem zawarcia umowy są Niemcy. W tym samym kierunku idą unormowania zawarte w ustawie UNCITRAL'u, która stwierdza, iż miejscem doręczenia wiadomości elektronicznej uważa się siedzibę handlową adresata.

W miejscu tym należy także poruszyć problemy związane z jurysdykcją. Może się okazać, iż witryna internetowego nieuczciwego kontrahenta znajduje się poza granicami kraju, w którym zamieszkuje. Potencjalny konsument mógłby w tej sytuacji pozostać bez ochrony. Kontrowersyjnym rozwiązaniem jest zerwanie z dotychczasową zasadą, iż powód idzie do sądu pozwanego i stworzenie zasady, według której to pozwany idzie do sądu powoda. Zasada ta jest wprowadzana przez dyrektywę Unii Europejskiej Brussels 1[38]. Jednakże pogłębienie tych rozważań należy raczej do kwestii prawa międzynarodowego prywatnego i dalsze rozważania dotyczące kwestii jurysdykcji zostaną pominięte[39].

Podsumowując de lege ferenda miejscem zawarcia umowy powinno być miejsce zamieszkania lub siedziby dostarczającego daną usługę. Należałoby się także zastanowić czy w sytuacji zawierania umów drogą elektroniczną nie należałoby zastosować terminologii, która pojawiła się w projekcie dyrektywy: dostarczyciel usług i odbiorca (adresat) usług. Mogłoby to rozwiać wątpliwości, w sytuacji, w której charakter prawny stron www nie jest rzeczą oczywistą.

Bibliografia
[1] Barta J., Markiewicz R., "Internet a Prawo", Kraków 1998 str.89
[2] http://www.europa.eu.int, Directive 2000/31/EC of hte European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society service, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce).
[3] http://www.prometeus.com.pl/prawo.html, A. Król, "Zawieranie umowy w internecie według kodeksu cywilnego", Poznań 1998 r.
[4] M. Płachta "Przesłanki i zasady odpowiedzialności prawnej w działalności reklamowej", RPEiS 1990/ 2/ 61
[5] Marek �wierczyński "Jak napój z automatu" Rzeczpospolita 30.11.2000 r.
[6] B.Gawlik, "Procedura zawierania umowy na tle ogólnych przepisów prawa cywilnego", Kraków 1977 r. str.14
[7] J.Barta, R.Markiewicz, ibidem str.59
[8] Christoph Glatt, "Comparative issues in the formatin of electronic contract", International Journal of Law and Information Technology vol.6, no. 1 str. 50
[9] Inaczej- D.Kot, "Dyrektywa Unii Europejskiej o handlu elektronicznym i jej implikacje", KPP 1/ 2001
[10] Z.Radwański [ w:] S. Grzybowski, Z. Radwański, J.Ignatowicz, B. Lewaszkiewicz - Petrykowska, B. Gawlik, "System Prawa Cywilnego", Ossolineum 1974.
[11] Barta J., Markiewicz R., "Internet a Prawo", Kraków 1998, str.63.
[12] Barta J., Markiewicz R., "Internet a Prawo", Kraków 1998, str.64.
[13] B.Gawlik, "Procedura zawierania umowy na tle ogólnych przepisów prawa cywilnego", Kraków 1977 r.
[14] Christoph Glatt, "Comparative issues in the formatin of electronic contract", International Journal of Law and Information Technology vol.6, no. 1
[15] A. Król, "Zawieranie umowy w internecie według kodeksu cywilnego", Poznań 1998 r.
[16] J. Rajski "Prawo o kontraktach w obrocie gospodarczym", Warszawa 2000, str. 91
[17] Ustawa modelowa UNICITRAL'u dotycząca zagadnień prawnych związanych z Elektronicznym Przekazem Danych (EDI) i pokrewnych środków komunikacji [w:] W. Kocot, "Zawieranie umów sprzedaży według Konwencji wiedeńskiej", Warszawa 1998 r.
[18] W. Kocot "Zawarcie umowy w drodze elektronicznej wymiany informacji", PPH 4/ 1998
[19] Dz.U. 2000.73.852- Ustawa z dnia 21.VII.2000 r. "Prawo telekomunikacyjne"
[20] Z. Nowicki, "Sieci LAN, WAN, MAN- protokoły komunikacyjne", Wydadawnictwo Fundacji Postępu Telekomunikacji, Kraków 2000.
[21] J.Barta, R.Markiewicz "Prawo a internet", Kraków 1998 str. 54
[22] Inaczej - A. Król, ibidem.
[23] Barta J., Markiewicz R., "Transakcje, które biegają po łączach", Rzeczpospolita 4.10.1998
[24] John Dickie "When and where are electronic contracts concluded?", Northern Ireland Legal Quarterly vol. 49, no. 3.
[25] www.wp.pl ; www.onet.pl
[26] Barta J., Markiewicz R., "Internet a Prawo", Kraków 1998, str. 55
[27] http://www.vagla.pl Piotr Szyndzielorz "Elektroniczna forma czynności prawnych", Poznań 2001 r., str. 38
[28] A. Król, ibidem.
[29] Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego "Materiały", KPP 3/ 2000
[30] E.Gniewek, A. Łuszpak- Zając, P. Machnikowski, "Uwagi do projektowanych zmian przepisów kodeksu cywilnego dotyczących zawierania umów", KPP 1/ 2001
[31] Proposal for a European Parliament and Council directive on certain legal aspects of electronic commerce in the internal market [w:] John Dickie "Internet and Electronic Commerce Law in the European Union", Hart Publishing, Oxford- Portland Oregon, 1999 .
[32] recipient of the service
[33] Projekt dyrektywy w tym miejscu używa słowa "acceptance". Jest to o tyle mylące, iż odbiorca usługi jest traktowany jako oblat, a nie oferent. W konsekwencji strona www jest traktowana nie jako zaproszenia do rokowań, ale jako oferta. Sprzeciwiałoby się to wyżej już poruszonymi rozważeniami na gruncie prawa polskiego, gdzie strona www jest traktowana jako zaproszenie do rokowań.
[34] John Dickie "Internet and Electronic Commerce Law in the European Union", Oxford- Portland Oregon 1999 str.28
[35] D. Kot, "Dyrektywa Unii Europejskiej o handlu elektronicznym i jej implikacje", KPP 1/ 2001
[36] Barta J., Markiewicz R., "Internet a Prawo", Kraków 1998, str.65
[37] Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego, "Materiały", KPP 3/ 2000
[38] http://www.vagla.pl, I. Kowalewski "Ochrona praw konsumenta w cyberprzestrzeni- komentarz listopadowej dyrektywy Rady Unii Europejskiej",
[39] Patrz.: D.Kot "Prawo właściwe dla transakcji internetowych" Radca Prawny 1/ 2001 r.